二手房“带押过户”模式的法律风险及防范建议_抵押权_抵押_登记

作者：韦忠儒 于颖 程蓁

为进一步贯彻落实中央政治局会议精神，探索因城施策用足用好政策工具箱，支持刚性和改善型住房需求。近日，中国人民银行广州分行向辖内各中心支行及银行机构发布《关于鼓励推广二手房“带押过户”模式有关事宜的通知》，广州不动产登记中心通过微信公众号发布了二手房“带押过户”登记全程无障碍的全流程。本文以广州不动产登记中心“带押过户”模式和交易流程为切入口，分析“带押过户”法律风险，并提出风险防范的建议。

一、“带押过户”模式的核心及法律依据

“带押过户”模式的核心，即免去提前还贷以注销抵押登记的“过桥”环节，实现贷款资金到账与产权过户登记、抵押权注销和设立登记同步办理。该模式的法律依据是《民法典》第四百零六条的规定:“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第四十三条就抵押物转让的规则进行了细化处理。在现有法律及司法解释的规制下，受传统交易习惯影响，加之抵押权人的普遍优势地位，对于房屋抵押通常都会办理禁止转让抵押物的登记，这在一定程度上也导致了《民法典》四百零六条规定适用的局限性。正因为如此，出于支持刚性和改善性住房需求，“带押过户”模式应运而生，较为妥善地解决了《担保制度解释》第四十三条对《民法典》第四百零六条的限制，进一步促进了二手房市场的交易活力。

二、 “带押过户”模式交易流程及与传统交易模式的区别

（一）“带押过户”模式交易流程

买卖双方签约——一次性办理产权过户登记、银行以买方为抵押人的抵押权设立、银行以卖方为抵押人的抵押权注销——买方房贷放款——卖方结清原贷款——交易完成。

该模式有两种组合形式：

组合一：存量房转移登记+抵押权变更登记。即买卖双方与同一贷款机构签订相关协议后，可在不涂销原有抵押登记的情况下直接申请办理抵押权的变更。

组合二：存量房转移登记+抵押权变更登记+抵押权转移登记。这是二手房买卖双方各自对应不同的抵押权人（即两个不同的贷款机构），在买卖双方与抵押权人签订相关协议后，可在不涂销原有抵押登记的情况下直接申请办理抵押权变更及抵押权转移登记业务。

广州不动产登记中心指出，上述组合形式在登记机构办理是全流程畅通且高效的，但需买卖双方和抵押权人协商一致并签订相关协议，准备好相应业务材料即可提交申请。

（二）与传统交易模式的区别

传统交易模式主要有以下两种：

模式一：买卖双方签约——买方向银行提出贷款申请——卖方结清原银行贷款——卖方办理抵押注销登记——买卖双方申请二手房过户的转移登记和抵押登记——买方银行放款并向卖方账户支付购房款——交易完成。

展开全文

模式二（如转按揭，房管局涂销过户抵押合并办理）：买卖双方签约——买方向银行提出贷款申请——担保公司对卖方原贷款担保——房管局合并办理抵押注销登记、二手房过户的转移登记、抵押登记——买方银行放款——结清原银行贷款，剩余部分划入卖方账户——交易完成。

传统模式一，核心是卖方需先筹措资金结清银行贷款才能办理标的房产注销抵押登记、转移过户登记和新设抵押登记手续；而传统模式二，虽然卖方无需事先结清银行贷款，但需要担保公司提供担保才能进入下一个流程，增加了交易成本。“带押过户”模式则解决了卖方需先结清银行贷款或通过担保公司提供担保这一痛点，免去了提前还贷或担保公司担保以注销抵押登记的环节，实现了贷款资金到账与产权过户登记、抵押权注销和设立登记的同步办理。

三、“带押过户”模式的法律风险及防范建议

（一）“带押过户”两种组合的法律风险

1.组合一：存量房转移登记+抵押权变更登记。该模式适用于买卖双方与同一贷款机构签订相关协议后，可在不涂销原有抵押登记的情况下直接申请办理抵押权的变更。

根据关于抵押权变更登记的相关规定，该变更登记并不注销原已设立的抵押权登记，仅是办理抵押人名称等要素的变更。如果所抵押担保的主债权还是原卖方的贷款，则该变更登记下银行的抵押权得以存续。但如果银行向买方发放贷款并结清卖方原贷款后，仅办理该变更登记的抵押权是否能及于银行对买方新发放贷款的债权？根据《民法典》第三百九十三条关于主债权消灭担保物权随之消灭的规定，银行原抵押权因原贷款结清而消灭，虽然形式上未办理原抵押权的注销登记，但从实质上看，银行原抵押权已经实质性消灭，通过此种变更登记延续银行对新贷款债权的抵押权可能存在争议和风险。

2.组合二：存量房转移登记+抵押权变更登记+抵押权转移登记。该模式适用于二手房买卖双方各自对应不同的抵押权人（即两个不同的贷款机构），在买卖双方与抵押权人签订相关协议后，可在不涂销原有抵押登记的情况下直接申请办理抵押权变更及抵押权转移登记。

该组合增加了“抵押权转移登记”环节，即在完成上述“组合一”的抵押权变更登记后，再办理将抵押权从原贷款机构到新贷款机构的转移。该组合的主要风险：一是抵押权转移是否合法。《民法典》第四百零七条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。如果原贷款机构的债权并未转移给新贷款机构且当事人未另有约定，仅就抵押权单独转让则并不合法；二是办理了抵押权转移登记，则原贷款银行将不再享有抵押权，如果新贷款机构因抵押房产被查封等原因而不能放款，导致卖方未能结清原贷款机构的贷款，对原贷款银行而言是巨大的风险。

3.其他风险。就总体交易流程而言，如果不动产交易中心已经完成产权过户登记、银行以买方为抵押人的抵押权设立和银行以卖方为抵押人的抵押权注销手续，并对外产生物权变动的效力，但银行未能向买方发放贷款用于结清卖方原贷款，一旦存在房产被他人查封的情形，则银行抵押权可能落空。

（二）风险防范建议

上述银行风险的核心就在于物权（包括房产产权和银行抵押权）的变动可能造成银行抵押权落空而原对卖方的贷款不能回收。因此，风险防范措施应立足于确保银行原贷款结清的情况下物权的变动，才能对外产生法律效力。建议银行与不动产登记中心及银行同业就风控措施协商一致。

1.统一交易组合。广州不动产登记中心介绍的两种交易组合，通过抵押权变更或抵押权变更+抵押权转移的方式进行“带押过户”，鉴于物权设立、变更、转让和消灭都有特定的法律含义，抵押权变更或转移都存在一定的法律风险，故不建议采用“存量房转移登记+抵押权变更登记”或“存量房转移登记+抵押权变更登记+抵押权转移登记”之说或交易流程。建议统一采用“存量房转移登记+原抵押权注销登记+新抵押权设立登记”之组合。即使是不同的贷款机构，该组合也同样适用，仅是具体操作细节上有所差异。

2.明确全部交易流程全封闭同步办理。即“买卖双方签约——一次性办理产权过户登记、银行以买方为抵押人的抵押权设立、银行以卖方为抵押人的抵押权注销——买方房贷放款——卖方结清原贷款”等全部交易应全封闭同步办理，在全部交易完结之前对外不发生物权变动登记的效力，一旦标的房产存在被他人查封等可能影响银行抵押权的情形，应当终止交易并作内部流程回转，恢复原产权和抵押权登记状态。

3.明确银行发放新贷款的依据。实务中，银行一般依据新设立抵押权的他项权证向买方发放贷款，但不动产登记中心一旦对外出具新的他项权证即对外产生物权变动的效力，如果银行继续按照此要求放款，则上述“带押过户”模式难以全流程封闭操作或存在风险。因此，银行应与不动产登记中心协商明确发放新贷款的依据。

4.对新发放贷款资金实行有效监管。实务中可能存在这种情况：由于标的房产被查封等情形导致不动产登记中心进行流程回转，而银行由于信息不对称等原因发放了新贷款结清原贷款，则银行新贷款将丧失抵押权。因此，要防范该风险，对新发放贷款资金进行有效监管，确保新抵押权有效设立后才将新贷款资金用于结清原贷款；一旦存在不动产登记中心流程回转的情况，该新发放贷款资金也应当由银行作回转处理。当然，公证费是个成本，公证不是唯一方式，可以考虑其他有效的资金监管方式。

5.明确相关协议的主要内容。“带押过户”模式下，需要银行（包括原贷款机构与新贷款机构）与买卖双方当事人签署相关协议，明确各方当事人的权利义务等内容。相关协议版本需要银行与不动产登记中心沟通协商。

6.就跨行交易与同业达成一致。当新旧贷款在不同的银行时，就会产生跨行交易的问题。建议通过银行同业公会平台或通过人行当地分行牵头，就该问题进行研究，形成同业公约，以促进“带押过户”模式业务的发展。

（作者单位：建设银行广东省分行）