□薛飞
【案情】
2020年10月至2022年5月，孙某利用百度贴吧、雅虎网等平台发布广告，出售“呼死你”软件及账号、密码共计300余套，得款3万余元。经鉴定，在孙某所售软件上输入手机号码，点击“开始轰炸”，目标手机就会不停收到境外来电或短消息，正常通讯受到干扰，点击“停止轰炸”后，手机即恢复正常。
【评析】
实践中，孙某行为的定性存在不同认识：
第一种意见认为，孙某的行为构成破坏计算机信息系统罪。智能手机属于计算机信息系统。孙某明知所售软件能够对手机进行干扰，造成不能正常运行，违法所得达2.5万元以上，根据刑法第286条规定，涉嫌破坏计算机信息系统罪，且属于后果特别严重。
第二种意见认为，孙某的行为构成非法利用信息网络罪。孙某利用网络平台发布销售“呼死你”软件的广告，违法所得达1万元以上，根据刑法287条之一的规定，涉嫌非法利用信息网络罪。
第三种意见认为，孙某的行为不构成犯罪。手机就是用来接打电话的，致电、发短信行为不属于“侵入”“控制”，更谈不上“破坏”。在排除构成寻衅滋事等其他犯罪情况下，孙某的行为不应追究刑事责任。
第四种意见认为，孙某的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
笔者同意第四种意见。孙某的行为不构成破坏计算机信息系统罪。“呼死你”软件只是对手机通讯进行干扰，未造成系统功能的实质性破坏。通常情况下，计算机信息系统一旦遭受破坏，需修复、恢复后才能正常运行。而本案所涉“呼死你”软件，只要停止轰炸，手机就能恢复正常，其危害程度与破坏不相当。更何况，破坏计算机信息系统后果特别严重的，依法应处五年以上有期徒刑，从孙某的地位作用来看，软件非其开发、“轰炸”非其实施，如此量刑明显过重。
孙某的行为具有应受刑罚规制的非法性。无缘由、无休止地打电话、发短信，已超出正当通讯的范畴，既滋扰了手机持有者，又会导致其他正常来电、短信的接收不畅，滋扰属于违法滋扰行为，达到一定程度时处以刑罚有法律依据。从侵犯的法益来看，“呼死你”扰乱了社会秩序，且作案手段系利用计算机程序危害信息网络安全，故以计算机相关罪名处理是适当的。
孙某提供的程序、工具具有侵入、控制功能。实践中，判断程序、工具是否具有侵入功能，关键看其能否避开或者突破系统安全保护措施进入系统，甚至获取数据、实施控制。本案“呼死你”软件不断变化来电号码，能够避开手机黑名单等安全保护措施，实现持续骚扰，应属“侵入”。同时，行为人使用“呼死你”软件的目的就在于引起他人不适、不便，打电话、发短信的动机存有非法性，应作“侵入”等负面评价。此外，持续恶意来电势必排斥其他来电和机主致电，“排除你对自己手机的控制，相当于你的手机已为我控制”。故孙某的行为可构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
孙某的行为在手段与目的上存在牵连。非法利用信息网络发布违法犯罪信息，是电诈、网络赌博等上游犯罪的帮助犯，作为该罪入刑门槛之一的“违法所得”应系发布信息的对价。本案中，孙某在网络发布信息是为了出售“呼死你”软件，其网络宣传与销售软件之间是手段与目的的关系，属于牵连犯，且所得3万余元系软件售价，按照择一重罪的原则，应认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
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