一、案件引入
近日，杭州互联网法院对“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”作出一审判决。在该案中，杭州阿里巴巴音乐科技有限公司（后简称为“阿里音乐”）发现广州荔支网络技术有限公司（后简称为“荔支公司”）未经授权许可，擅自通过其开发并运营的“荔枝FM”网站和相应手机客户端，向公众提供由阿里音乐享有大陆独家信息网络传播权的《森林狂想曲》《情书》《鸟》《我的海洋》《绿洲》等多部专辑作品的播放及下载等服务。阿里音乐遂要求法院判处荔支公司停止侵权，赔偿经济损失。
法院经审理认定：作为ISP（InternetServiceProvider，网络服务提供者）的荔支公司对被控侵权音频是否侵权不存在“明知或应知”的主观过错，且在收到阿里音乐的起诉材料后，及时删除了被控侵权音频，符合“避风港”原则，无需承担责任，判决驳回原告阿里音乐的全部诉讼请求。
该案的裁判关键在主观过错的认定，即对“避风港”原则之“红旗标准”的理解与应用。然而，“避风港”原则作为舶来品，在学界一直存在争议。因此，内参叔将从比较法的视角出发，对“避风港”原则之“红旗标准”加以分析，阐明“红旗标准”的具体内涵和认定参考因素，为ISP侵权案提供参考。
展开全文
二、“避风港”原则之“红旗标准”
“红旗标准”又名“红旗规则”是指“如果网络服务提供者对像‘红旗’一样明显的侵权行为，不采取任何措施，它将会失去‘避风港’原则下的责任限制。‘红旗’包含主观和客观的元素，在判断网络服务提供者是否知道侵权行为时，应考察其主观态度；在判断这些环境和条件是否如‘红旗’一样明显时，则应按照一般理性人在类似环境或条件下的行为进行判断”。“红旗标准”最先诞生于美国，后在欧洲也得到广泛适用，而我国对网络侵权责任承担的相关规定中也移植了该规则。
（一）比较法视角下的“红旗标准”
1.美国
美国对ISP侵权责任的认定经历了从严格责任原则、过错责任原则到“避风港”原则的转变。最初，美国法院在认定ISP侵权责任时，完全不考虑其主观因素。以1993年“PlayboyEnterprises,Inc.v.Frena”一案为例：在该案中，美国法院认为ISP对其网站上的信息具有监管义务，无论其主观是否存在过错，都应对其网站内的侵权行为承担责任，采严格责任说。
后来，美国法院逐渐意识到在互联网高频密集的信息轰炸下，ISP很难一一追踪其内容源，更别提对内容的版权合法性展开事先审查了。严格责任无疑对ISP施加了过重的审查义务，有失公允。于是，在1995年的“ReligiousTechnologyCenterv.Netcom”一案中，美国法院开始将ISP的主观过错纳入考量范围，认为只有在ISP“明知或应知”存在侵权行为时，才可认定其侵权，过错责任说成主流。
1998年美国《千禧年数字版权法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，简称DMCA）颁布,该法第2章第512条对ISP的侵权责任作出了明确规定，标志着“避风港”原则（SafeHarborRule）的正式确立。而在“避风港”原则中对ISP主观态度的认定采用了更为温和的“红旗标准”(RedFlagTest)，即当网络用户的版权侵权行为昭然若揭，如红旗般高高飘扬，以至于一般理性人或善良诚信者都能感知得到时，ISP不得主张其主观善意而免责。美国“避风港”原则中的“红旗标准”其实与“过错责任说”所采的“明知或应知”逻辑一致，只是将对主观态度的客观论证标准进一步具体化为所谓的“红旗飘飘”，即“一般的理性人都能感知”。
2.德国
德国对于“避风港”原则和“红旗标准”的规定是基于对2000年生效的《欧盟电子商务指令》的立法转化和之后德国最高法院判决的续造。
首先，德国在《欧盟电子商务指令》的影响下，出台了于2007年生效的《电信媒体法》。该法第10条规定，用户储存信息提供服务者，在满足以下任一条件时，享有责任豁免：“第一，其对违法活动或者信息并不知情，且在损害赔偿情形下也不存在可证明违法活动或者信息为显而易见的事实或者情况；第二，其在获悉后立即采取了删除或者屏蔽措施。”第10条中可能的免责条件的第一项与美国的“红旗标准”相似，要求ISP不存在主观故意，但对于其主观态度的判定标准无具化规定。
同时，第10条的适用主体“用户储存信息提供服务者”可能存在如下两种情形：纯粹提供技术的储存空间提供者（如百度网盘、腾讯微云等）或提供技术和内容发布框架的框架性内容提供者（如微博、爱奇艺、维基百科等）。其中，后者更为常见。对于后者的责任承担，德国法院认为，鉴于后者的性质介于纯粹的内容提供者和纯粹的技术提供者之间，后者相应地应承担一种通过判决续造的中间责任，即“妨害人责任”(Strerhaftung)。在该责任下，虽然ISP并非“行为人(Tter)”或“参与人(Teilnehmer)”，但如果它“承担了一种法律上和事实上均可期待的检查义务，或主观故意且客观共同地造成了被害人的权利损害，则可类推适用《德国民法典》第1004条主张的‘停止侵害请求权’，承担‘妨害人责任’”。这也是德国法下对“红旗标准”的适用和转化。
3.我国
“红旗标准”在我国最早见于2000年最高法发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,…,人民法院应当…，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该解释与“红旗标准”的重合点在于，它也保护不“明知”侵权行为的ISP。
之后，国务院在2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例的第14条和第15条确立了我国法下的“避风港”原则，而第22条第3项则规定了我国法下的“红旗标准”。该条例第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任:…(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；…。”即该条第3项将“明知”的反面进一步具体化为“不知道也没有合理的理由应当知道”。
2010年生效的《侵权责任法》也暗含“红旗标准”，其第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”然而，该款却将“红旗标准”“明知或应知”的本意直接表述为“知道”。对于该表述的理解，学界争论不休。不过参照之后的立法及法工委的解释——《电子商务法》第45条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任”；全国人大常委会法工委也将该款中的“知道”解释为包括“明知”和“应知”的两种主观状态——内参叔认为对于《侵权责任法》中“红旗标准”的理解采“明知或应知”为宜。
在刚刚通过的《民法典》中，“红旗标准”的规定见于第1197条：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”，采“知道或应当知道”标准。杨立新教授认为，该规定的“适用范围在整体上略有扩张，可以为权利人的救济提供更为广阔的空间”。
（二）“红旗标准”应如何认定？
那么对于看似主观的“知道或应当知道”和“一般理性人或善良诚信者都能感知”的“红旗标准”在司法实践中又是如何被认定的呢？结合具体司法实践，内参叔认为对“红旗标准”的认定主要有以下参考因素。
1.侵权信息的显著性
一般而言，侵权信息应位于ISP重点推荐的明显位置，如热搜榜单、推荐专栏或网站首页等等。这也符合一般理性人使用各大网络平台的习惯，通常人们倾向于对热搜榜单附加额外的关注，因此，如若在ISP自动筛选、主动罗列的榜单或自行编排的首页中出现侵权信息，但其却视而不见，未采取任何行动，则ISP很难再主张其主观善意而免责。
2.侵权作品的知名度
“红旗标准”的认定还需结合具体侵权作品的知名度加以判断。在司法实践中，法院一般认为，对具有较高知名度的作品，ISP应相应地承担更高的注意义务。这也符合一般理性人的感知标准，对于更有名的事物，人们的确更容易感知到其被侵权的事实。具体案例如：知名作家韩寒诉百度文库侵权得到支持；而普通作者贾佳诉百度文库案，百度公司却依据其未达到“红旗标准”，存在主观善意而成功脱责。
3.ISP的运营模式
该参考因素同德国法的规定，如若ISP的运营模式是纯技术性的，仅提供储存空间，则相应地对其注意义务的要求较低，因为一般理性人也很难从中感知到侵权。法院的相关判决显示，对于纯技术性的ISP，一般不要求其对用户上传的内容进行事前审查，仅参考其对涉案作品是否进行了选择、编辑、修改、推荐等行为，以及其受通知后是否采取相应的必要措施来判断其是否存在明知或应知的过错。而对于提供储存空间的ISP如百度网盘，显然不会主动对用户的内容进行改动，只要在接到通知，甚至在被起诉后对相关内容进行删除，通常都可免责。但若ISP的运营模式是框架性的内容分享，甚至为内容进行分类，如QQ音乐会为听众主动创建或推荐歌单等，则相应地有更高的注意义务要求，需进行一定的事先审查，因为一般理性人更容易从中感知侵权事实。因此，更侧重内容分享的ISP更容易达到“红旗标准”。
最后，让我们回到“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”。首先，“荔枝FM”作为UGC（UserGeneratedContent，普通用户生产内容）音频社区，虽然不可将其归为纯技术性ISP，但其也为广大普通内容生产者们提供了原创音频的信息储存服务，属于“避风港”原则的适格主体。其次，案涉侵权作品并未在网站或手机客户端首页或其他显著位置呈现，且案涉作品发行时间久远，存在多部同名作品，热度有限，并非观众耳熟能详或有较高知名度的作品，不符合“红旗标准”。同时，在“荔枝FM”的官网首页滚屏中也明确列出“荔枝平台管理规定”，其中第五块内容即为对“侵犯他人知识产权、个人隐私及其他权利”的警示，可见网站已尽提示义务。最重要的是，荔支公司还提供了相关上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间等信息，并在收到被诉材料后，及时删除了案涉侵权作品，阻止其进一步的传播。综上，荔支公司获“避风港”原则庇护符合法律规定，内参叔支持杭州互联网法院判决。不过，对于荔支公司辩护理由中的荔枝未向用户收取费用，未获直接经济利益，内参叔持保留意见，内参叔认为在UGC的分享模式下，隐性经济利益远胜于短暂的显性经济利益。虽然荔枝平台暂时没有通过分享该音频获得直接经济收入，但随着分享内容的增加，它将吸引更多的受众，进而通过流量变现，获得利润，并不可通过其未收取费用而否定其经济利益。
内参叔曰
网络服务提供者侵权责任的背后其实是两大基本权利的博弈——ISP受众的言论自由权和被侵权人之著作权。如果对ISP施以严苛的严格责任，则无疑将促使其更主动地对ISP受众发布的内容进行事前审查。然而，该审查的标准和过程都将由ISP自行确定、自主运营、自我监管。在严格责任下，很难确保ISP将审慎行使其监管权，避免权力滥用。同时，如果对ISP施以宽松的“知道”标准，则ISP将托庇于“避风港”原则进行“著作权侵权”，用更少的侵权代价换取流量和广告营收。其实，依据现行的“红旗标准”和具体的司法实践，ISP受到的避风港保护其实十分有限，在很多情况下，“避风港”并不安全。因此，内参叔建议特别是内容分享型的ISP应对其榜单、首页的信息和网站中知名作品的信息进行严格审查，以求在“红旗标准”的检视下依然可以获得“避风港”之保护。
参考文献：
[1]黄安娜，吴柯苇：《云计算环境下避风港原则之适用性研究》，载于《科技与法律》2018年第5期。
[2]查云飞：《德国对网络平台的行政法规制——迈向合规审查之路径》，载于《德国研究》2018年第3期。
[3]雷逸舟：《不安全的“避风港”：重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任》，载于《电子知识产权》2020年第3期。
[4]杨立新：《民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视》，载于《法学论坛》2019年第3期。
[5]郭亦卓：《论“避风港原则”的适用标准》，载于《理论观察》2018年第4期。
特别声明
本文仅代表作者观点，不代表本站立场，本站仅提供信息存储服务。