本文从学理角度探讨了两种观点背后的不同思想原理，同时论证了外观主义占主流的合理性。
承接上文：特稿丨在权利要求书的撰写与解释中“外观主义”与“实质主义”的冲突与调和（上）
作者 | 姚雪怡 清华大学
编辑 | 玄袂
全文目录
一、 权利要求的“外观主义”与“实质主义”从何而来
二、 权利要求撰写阶段的“外观主义”与“实质主义”
（二）案例：“蝴蝶卡扣”案
1. 涉案专利的基本情况
2. 涉案专利面临的困境及出路
三、权利要求的解释阶段“外观主义”与“实质主义”
（一）封闭式列举
（二）功能性特征——以“干煎炸锅”案为例
1. 涉案专利的基本情况
2. 专利复审委对涉案专利的理解
3. 专利复审委关于技术领域相同的认定
4. 专利复审委关于技术方案相同的认定
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5. 一审法院的观点及评析
6. 二审法院的观点及评析
7. 总结评述
（三） 使用环境特征——以“网路插头上盖自动定位结构”案为例
四、权利要求外观主义与实质主义分歧的学理思考
（一）分歧的背后
（二）功利主义视角下外观主义的正当性
1. 社会公众的信赖预期和行动自由
2. 制度风险的合理分担
3. 潜在的激励收益损失
（三）总结
三
权利要求的解释阶段“外观主义”与“实质主义”
《专利法》 第64条
发明或者实用新型专利权的保护范围 以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
权利要求的解释问题贯穿专利授权后的各个过程，在侵权诉讼中法院需要通过解释确定原告专有权范围的大小，在无效程序中对权利要求的不同解释方式直接影响了诉争发明与对比文件的结合方式，进而可能导致截然不同的两种结论。这通常也是外观主义与实质主义冲突的主战场：如果说在撰写阶段尚能做到两者兼顾的话，在解释时利益的天平通常只能选择倾斜某一边，因为外观主义的解释结论与实质主义的解释结论通常是相矛盾的，选择一方就意味着抛弃了另一种解释的可能性。
《专利法》第64条确定了解释权利要求的基本原则：以权利要求的内容为准；说明书及其附图可以作为解释权利要求的依据，但不是必须的。这说明，立法者倾向于采用外观主义的解释方法，以权利外观而不是权利人主观的真实意思为解释的出发点。有学者认为，“实际上，法院对权利要求进行解释时，并不关心发明人的真实意思或作者事后对某些问题的特殊理解，而是要揭示普通公众（普通技术人员）基于专利文本所获得的理解。”[1]
笔者认为，这样的解释思路是基本正确的，然而，在一些特殊语境下，纯粹外观主义的解释方法可能会产生明显不公平的结果，需要引入实质主义进行一些修正。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（下称《侵权司法解释二》）第7-9条具体列举了对于三种不同的技术特征的解释方法，本文就以此入手，见微知著，通过案例分析的方式分析最高法院这种解释规则的得与失，分析在具体情境下如何做到外观主义与实质主义的调和。
（一）封闭式列举
《侵权司法解释二》第七条
被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。
前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。[2]
《专利审查指南》所规定的列举方式可以分为两种：开放式和封闭式。开放式列举的项目是开放的，可以解释为“有但不限于”，例如“含有”、“包括”、“包含”、“主要”；封闭式列举的项目的封闭的，可以解释为“有且仅有”，例如“由…组成”“组成为”“余量为”等等。关于封闭式权利要求的规则最开始来自于医药领域，后被推广到所有领域。
关于封闭式权利要求的规则是否合理存在争论，有人认为“封闭式权利要求也仅仅是现实中出现的一个‘格式性’的撰写方式，不代表该技术方案的本质就一定封闭式的，而仅仅是法律人的‘自以为是’的解读。是否本身就是封闭式的技术方案，是由其本质属性决定的。”[3]也有人认为，“《审查指南》之所以将权利要求划分为开放式和封闭式两种表达方式，并总结了这两种权利要求所使用的不同措词，是为了满足专利申请人申请专利时通过使用不同含义的措词界定专利权保护范围的现实需求。根据《审查指南》中有关开放式、封闭式权利要求的具体规定可知，这两种权利要求由于使用措词的含义不同，其保护范围也不同，由此也决定了在实质审查中获得授权难度的不同。开放式权利要求的保护范围较大，但在实质审查中更容易受到有关新颖性、创造性或者权利要求得不到说明书的支持等方面的质疑，增加了获得授权的难度；与此相反，封闭式权利要求更容易通过实质审查获得授权，但其授权后的保护范围较相应的开放式权利要求小。专利权人在选择了不同保护范围的措词之后就应当承担相应的代价”[4]。
笔者认为，外观主义的封闭式权利要求解释规则值得尊重，这种解释规则有其内在逻辑和制度优势。
首先，封闭式列举和开放式列举的区分有其文字惯常含义的支撑。以“由…组成”为例，根据汉语语法“由”为连接词，“组成”意为“组合而成”，“成”意为“完成、实现”，“…由…组成”意为前者因由后者的组合而得以完成、完满，这是词语的惯常含义，而非法律人“自以为是的解读”。同样地，“…包括…”意为前者的范围覆盖到了后者，由于缺少“成”的语义，“包括”一词也不具有封闭的内涵。举个简单的例子，如果说“一个杯子由圆柱状的杯壁和圆形的杯底组成”，读者脑海里通常会浮现一个简单的圆柱体杯子，而不会联想到这个杯子还具有杯把、杯盖等其他构造。但如果说“一个杯子包含有圆柱状的杯壁和圆形的杯底”的话，读者脑海里浮现的画面就不唯一了。
其次，在文字惯常含义的支撑下，对于封闭式权利要求的区别对待具有公平性。权利要求书是专利权的边界，社会公众通过阅读权利要求书来了解他人专有权范围的大小。如果权利人在权利要求书中明确采用了封闭式的列举方式，那么根据文字的惯常含义，公众有理由将权利要求的范围理解为封闭的，尽管在说明书中可能存在封闭式列举之外的组成结构或成分。一味将权利要求的范围人为地扩大，其本质上相当于为专利权人重新写了一份权利要求书，将其扩大到原权利要求书完全不能涵盖的范围，这损害了社会公众的合理信赖和行动自由，也会给专利制度带来更大的不确定性。另一方面，如果权利要求书采用封闭式列举，说明书也没有提供列举之外的组成的话，社会公众难以通过阅读专利文件显而易见地推理出该专利应当包含其他成分。如果其他人通过自己的实验或尝试发现在原方案中添加其他成分会产生更好的技术效果，则实验或尝试行为本身就可能是具有创造性的，没有理由将原专利的范围拓展到该其他成分上。
再次，明晰权利要求中列举项的解释规则有利于消解文字不确定性带来的风险。专利制度不是完美的，文字与具体技术方案本身不能划等号，甚至存在难以逾越的鸿沟，文字的模糊和不确定性是专利制度必然的内在风险，这导致审查员、社会公众和专利权人对同一份专利文件可能会产生完全不同的理解。因此，为了消解文字不确定性带来的风险，为某些关键词语的常见含义加一重“保险”是合理的，也是必要的。列举类词语就是如此，通过公开而明确的标准统一全行业的理解，有助于规范行业实践，消除误解。
最后，对封闭式列举和开放式列举的区别对待亦符合国际通行做法。美国MPEP第2111条规定了权利要求的解释方法，把连接词分为开放式列举（comprising）、封闭式列举（consisting of）、半开放式（consisting essentially of）三种。台湾地区的《专利审查基准》类似，基本借鉴了美国的做法。
因此，笔者认为，在封闭式列举这一具体的语境下，应当基本采取外观主义的解释方法，即按照封闭式、开放式的词句含义来界定权利要求的保护范围。我国现行的解释规则是基本正确的。
但这种外观主义的解释思路也不能走向极端，在封闭式权利要求的表现形式应当以文字的惯常含义为限。比如，在“澳诺（中国）制药有限公司诉湖北午时药业股份有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷再审案”（最高法公报案例）中，最高法院认为：
涉案专利权利要求1为组合物权利要求，采用了 “由下述重量配比的原料制成的药剂”的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并 不属于国家知识产权局制定的《专利审查指南》（2010）中所列举的“由……组成”、“组成为”等封闭式权利要求的表达方式。此外，从权利要求1与权利要求2的限定关系看，权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下，显然权利要求2还隐含包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求1应当理解为开放式表达的权利要求。 [5]
在本案中，“由…制成”和“由…组成”的文字差距很小，仅仅因为不在《专利审查指南》的列举项中就否定其封闭式列举的含义显得过于机械和僵化，应当予以修正。
（二）功能性特征——以“干煎炸锅”案为例
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第8条
功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员 仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是 以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时 无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。 [6]
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第4条
对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当 结合说明书和附图描述的该功能或者效果的 具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。 [7]
功能性特征指的是权利要求中以功能或效果描述的技术特征，功能性特征涵盖了所有能够实现该功能的技术方案，不像结构、步骤、组成类特征一样指向明确，因此对功能性特征的解释就成为权利要求解释的一类特殊情境。最高法院在关于专利侵权的两个司法解释对功能性特征进行了定义，并规定了功能性特征的解释方法，即结合说明书及附图的具体实施方式及其等同实施方式确定。
从外观上来看，功能性特征字面上涵盖的范围极宽，所有能够满足该功能要求的技术方案都应当被包含在内，这一方面使得含有功能性特征的权利要求保护范围大，另一方面则为专利的有效性埋下一颗地雷，即所有符合该功能特征的现有技术都可以成为判断新颖性、创造性的对比文件。更重要的是，这种外观主义的解释方式可能导致权利要求书保护范围与说明书严重脱节，对功能性特征的抽象解释模糊了原有的特定技术细节，进而导致保护范围偏离该技术方案的实际情况。因此，对于功能性特征进行纯外观主义的解释是危险的，应当结合说明书的内容确定功能性特征的实际内涵，司法解释也持这一立场。这说明，在功能性特征的具体语境中，利益的天平偏向实质主义的一方。
但这种偏向不是无止境的，由于功能性特征在文字含义上的天然缺陷，公众很难对其保护范围有明确而稳定的预期，因此需要对此类权利要求加以一定的限制。司法解释将功能性特征限定在说明书所列举的实施例上，这是对专利权的严厉限制，如果专利权人没有在说明书中列举具体的实施例，则该功能性限制很有可能被认为范围不明确而被宣告无效。中国专利局对功能性限制特征有着明显的敌意，明确号召专利权人尽可能避免使用。[8]这在某种程度上是实质主义对外观主义的妥协。
下面笔者将以“干煎炸锅”案为例，具体阐述在功能性特征中采实质主义解释方法的重要性。
1. 涉案专利的基本情况
诉争专利的发明名称为“自动涂覆油脂的煎炸锅”，权利要求书中有24项权利要求，其中第1-23项权利要求都是关于干煎炸锅这一产品的，第24项是关于干式烹调煎炸食物的方法的。诉争专利权利要求如下[9]：
1. 一种干煎炸锅(1)，该干煎炸锅包括用于容纳待煎炸的食物的主体(2)，在所述主体(2)内安装有一装置(5，6)， 所述装置用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜，该干煎炸锅还包括安装在所述主体(2)上的主加热器装置(24)，该主加热器装置设计成产生热流(25)，该热流定向成直接冲击至少一部分所述食物， 所述主加热器装置(24)提供用于烹调的热的至少主要部分。
24.一种通过干式烹调煎炸食物的方法，该方法包括：给食物涂覆油脂膜的涂覆步骤，该涂覆步骤通过将所述食物与油脂混合而自动执行，以及加热所述食物的步骤，该加热步骤通过主加热器装置(24)执行，该主加热器装置设计成产生热流(25)，该热流定向成直接冲击至少一部分所述食物，所述主加热器装置(24)提供用于烹调的热的至少主要部分，使用一个器具执行所述涂覆步骤和加热步骤。
说明书附图如下：
从权利要求1中可以看出，权利人将这种干煎炸锅划分为两个单元：“自动涂覆油脂装置”和主加热器，并采用了比较抽象的原理性表述。其中，对于“自动涂覆油脂装置”的限定为“通过将食物与油脂混合的方式实现自动涂覆”，对于“主加热器”的限定为“产生热流，并使热流定向冲击至少一部分食物”。通过对比说明书附图可知，这种描述方式很难让人联想到该产品的具体结构，仅描述该产品能够实现怎样的功能，属于典型的功能性限定特征。如前文所述，对此类功能性特征的解释应当结合说明书的具体实施例理解，而不能仅进行抽象的文义比较。
该专利经历了9次无效审查，最终在第9次审查中以不具备新颖性的理由被全部无效，对比文件为证据2-1，该证据公开了“一种食品（尤其是法式炸薯条）的煎炸或加热设备”，并具体公开了，这些食品主要包括彼此不能粘结在一起的松散小食品，尤其是法式炸薯条、薯片、小薯球、炸丸子等相似食品。该设备由一个容器组成，食品可以通过该容器添加，至少其底部可以绕着它的中轴线转动。该发明可以在干燥条件下加热或煎炸食品的自动分配设备中使用，通过高温空气或红外线煎炸、加热食品，该设备的特征及说明书附图如下：
所述设备带有一个圆柱形容器（1），容器（1）安装在一个位于鸽笼框架（20）上方的一个隔热的框架（21）内；容器（1）可通过漏斗（8）向其内添加须煎炸的法式薯条等待加工食物，漏斗（8）可以用一个滑板（9）挡住；该容器（1）上方是一个钟形玻璃罩（10），它是容器（1）的一种盖罩，里面装有电动加热措施（11）和一个通风装置（13），容器（1）和通风装置（13）均通过由齿轮和变速器组成的系统在电机驱动下而可绕着轴线转动；在该通风装置转动期间，例如箭头（14）所示的方向，在空腔（15）内形成一个高温气流，该空腔（15）被容器和钟形玻璃罩（10）分开，如箭头（16）所示；高温气流绕着须煎炸的法式薯条流动，并将法式薯条加热，以及将容器1的底部本身加热；须煎炸的法式薯条（22）通过该容器添加，而且该容器可以绕着它的中轴线（2）转动，该中轴线（2）相对于铅垂线（3）倾斜布置，容器（1）的底部（4）设有粗糙面（5），因此在容器（1）转动期间，待煎炸的法式薯条至少可以在这些粗糙面（5）上部分翻转，利用该方式，可以均匀、快速地煎炸法式薯条；该轴线（2）相对于铅垂线（3）的倾角一般在30和50之间，如是45时，可以获得非常好的效果；
所述粗糙面（5）上的筋条呈放射状分布在容器（1）的整个底面（4）上，形成粗糙面，这些筋条的横截面为三角形，底面的横截面为锯齿状（见图3）；如在箭头（6）所示的方向上，使容器以基本恒定的速度绕轴线（2）转动，由于有筋条（5）,可带走法式薯条，当累积到一定高度时，由于有重力，可使薯条向下滑动和滚动，从而连续改变落下方向，利用该方式，以一种非常有效的方式，利用高温气流和底面从各面加热和煎炸法式薯条，采用该方式，还可以避免法式薯条在煎炸时粘到底部和侧面上；在一段规定的调整时间之后，即当法式薯条等食物己经被炸好时，容器（1）如箭头17所示转动到虚线位置，这时，法式薯条掉入设备下方的小盒子（19）内，该盒子可从鸽笼式框架（20）中抽出。[10]
2. 专利复审委对涉案专利的理解
首先，专利复审委通过将诉争专利与现有技术进行对比，概括出了本产品的主要发明构思，即通过干煎炸的方式使煎炸变得“卫生、安全、经济、便捷”，同时还能够“提供均匀诱人的口味和着色”。
本专利权利要求1请求保护一种干煎炸锅，现有的煎炸锅主要分为以下两种类型：一种类型包括用于充入大量油或油脂的容器、加热该容器内容物的加热装置、用于将待煎炸的食物浸入容器的上述高温油浴中的烹调篮。该种类型的煎炸锅，由于需要大量的油，使得用户操作存在潜在危险、相对昂贵，通常为了节省而重复使用这些油会导致对食用者的健康有害、导致清洁器具困难、污染环境等。而另一种类型的煎炸锅属于烤箱类，其是将预先浸有油的经过预烹调的食物进行烤箱烹调，由此不需要将食物再浸入到油中。但这种类型的煎炸锅烹调出来的食物口味品质普通，远远低于通过浸入油中烹调得到的煎炸食物的口味品质，后者通常具有由脆壳包围的软核。 基于上述现有技术存在的问题，本专利的目的在于弥补上述各种缺点而提出一种新颖的煎炸锅和一种新颖的煎炸方法，所述煎炸锅和煎炸方法使用起来特别卫生、安全、经济、便捷，同时还能够提供均匀诱人的口味和着色等。
通读本专利说明书，其所请求保护的 “干煎炸”表示一种 在烹调循环期间不将食物（部分以及/或者临时）浸入油或者油脂中的烹调食物的方式，即食物虽然被烹调介质（例如油）“弄湿”，但并不浸入或者浸泡在该介质中。
为实现上述效果，本专利权利要求1保护的干煎炸锅包括用于容纳待煎炸的食物的主体(2)，在所述主体(2)内安装有一装置(5，6)，所述装置用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜，该干煎炸锅还包括安装在所述主体(2)上的主加热器装置(24)，该主加热器装置设计成产生热流(25)，该热流定向成直接冲击至少一部分所述食物，所述主加热器装置(24)提供用于烹调的热的至少主要部分。
即，与本专利背景技术中所描述的将待烹饪食物浸入油中的现有技术装置相比，本专利的干煎炸锅通过自动涂覆油脂膜的装置给食物的表面涂覆油层而简单地进行煎炸，从而 因为少量的油在放于主体中的各个食物块的表面上形成薄的基本均匀的涂层，所以烹调不在油浴中进行，而在油浴中烹调就意味着围绕食物的全部或部分存在大量的油脂。
与此对应，本专利的干煎炸锅还通过设置主加热器装置，其产生定向为直接冲击至少部分食物的热流， 将热流引导成在没有中间介质（例如容器底部）的情况下直接施加到食物上，避免了油浴的缺点。即，在本专利权利要求1的技术方案中，通过在干煎炸锅中设置给食物自动涂覆油脂膜的装置，并设置能够产生直接冲击至少部分食物的主加热器装置，整体上实现了“干煎炸”的烹调方式。由此可见，“干煎炸”并非仅仅是少油煎炸的含义，其作为本专利独立权利要求1的主题名称与其特征部分限定的自动涂覆油脂膜的装置以及能够产生直接冲击至少部分食物的主加热器装置一起限定了一种区别于现有技术中各种声称少油煎炸锅的新颖的煎炸锅以及相应的煎炸方法。 [11]
但遗憾的是，这样的概括显得过于抽象，完全脱离了该产品的具体结构和组成。如前文所述，该专利的权利要求书采用了典型的功能性限定特征，本身就存在范围模糊、不能体现产品结构的天然缺陷，在解释时就更应当结合说明书明确权利要求书中语句的具体含义，而不是对本就模糊不清的权利要求书进行抽象和概括，这也为后文的推理埋下了隐患。
3. 专利复审委关于技术领域相同的认定
其次，对于对比文件2-1是否属于同一技术领域，专利复审委进行了可谓是相当粗糙的认定。在前文中，专利复审委认为主题名称中的“干煎炸”起到了限定技术领域的作用，因此只有证据2-1属于能够实现干煎炸烹饪的装置时，才可以作为认定新颖性的对比文件。专利复审委认为：
证据2-1公开了一种食品的煎炸或加热设备。所述设备可在干燥条件下煎炸或加热法式炸薯条等食品，即 其对食品加工方式有两种，一是加热，二是煎炸。该两种加工食品方式的主要区别在于是否有油的参与：如没有加入油，单纯给食物提供热，则为加热，该方式中，当被加热食物为预制品时，则其与本专利背景技术中提及的将预先浸有油的经过预烹调的食物进行烤箱烹调方式较近，由此不再需要将食物再浸入到油中，但其烹调出来的食物口味品质普通，远远低于通过浸入油中烹调得到的煎炸食物的口味品质；如提供了油，则为煎炸， 结合证据2-10已指出的煎炸不外乎两种形式： ①在盛有薄层脂肪的平底锅中进行，被煎炸的物料需经常翻动以利其表面均匀加热， ②浸入煎炸，被煎炸的物料漂浮或浸入在脂肪中，进一步可知，证据2-1中公开的在干燥条件下对法式薯条等食物进行煎炸加工过程中，并不将食物浸入油或油脂中，明显排除了浸入煎炸的可能，否则条件“干燥”失去其应有意义，且证据2-1公开的煎炸方式较适合于加工不能粘结在一起的松散小食品等，并取得了煎炸均匀性和煎炸速度的良好结果。 基于以上加热方式、实现效果等因素考虑，证据2-1中公开的煎炸设备实质上也是一种可对食物进行干煎炸烹饪的装置，与本专利属于相同的技术领域。[12]
专利复审委将证据2-1的功能分为加热和煎炸两种，由于加热不需要油脂，因此加热的烹饪方式与诉争专利不属于同一技术领域。在煎炸的烹饪方式中，复审委引用证据2-10来佐证对比文件中的煎炸方式就是干煎炸。其推理逻辑为：证据2-10指出了两种煎炸方式，证据2-1的烹饪方式不属于其中浸入式煎炸，因此就属于干煎炸。但问题在于，诉争专利与证据2-1均不属于证据2-10所列举的两种煎炸方式的任何一种，证据2-10中与浸入式煎炸对立的并不是干煎炸方式，而是平底锅煎炸，即放入薄层脂肪并需要经常翻动的煎炸方式。故此处关于相同技术领域的认定显得匪夷所思。另一方面，本案专利不属于证据2-10列举的两种煎炸方式，恰恰说明诉争发明具有开拓性，开创了一种新的煎炸方式。
此外，新颖性的认定要求“四相同”，即技术领域、技术问题、技术方案、预期效果实质性相同，对于“四相同”的认定不能割裂来看，《专利审查指南》指出，应当首先判断技术方案是否实质性相同，如果技术方案实质性相同，并且根据技术方案可以确定两者处于相同的技术领域、处理相同的技术问题、具有相同的预期效果，则可以认为相同[13]。由此可以看出，对于技术方案相同性的比较是认定新颖性的关键，在认定技术领域、预期效果、技术问题时都应当结合技术方案进行考虑。
在本案中，结合具体技术方案来看，证据2-1的确提到了干燥煎炸的方式，但干燥并不是必须的，油浴也可以是烹饪方式之一。此外，这里的干燥煎炸意为“通过热空气或红外线加热”，而本专利的“干煎炸”除了保护热流加热还包括自动涂覆油脂，这一点无法从证据2-1中确定无误地得出来。综上所述，复审委关于相同技术领域的认定是有待商榷的。证据2-1原始文献摘录如下：
Particularly the invention relates to an apparatus which may beemployed in an automatic distribution apparatus of warmed or fried articles of food especially of fried French fries which are fried or warmed in dry conditions namely by means of hot air and or infra-red rays. [14]
4. 专利复审委关于技术方案相同的认定
在认定相同技术领域后，复审委对两者的技术细节进行了逐一比较，用以说明证据2-1已经公开了涉案专利的全部技术特征，主要分为加热装置和自动涂覆油脂装置的对比，通过对这两大单元的比较来说明诉争专利不具有新颖性。
4.1关于加热装置的对比
其中，所述煎炸或加热设备的隔热框架（21）内安装有容器（1），该隔热框架（21）相当于权利要求1中的包括用于容纳待煎炸的食物的主体；证据2-1中，容器（1）上方的钟形玻璃罩（10）内安装有的电动加热措施（11）和通风装置（13），容器（1）和通风装置（12）均通过由齿轮和变速器组成的系统在电机驱动下而绕着轴线转动，在该通风装置转动期间，在空腔（15）内形成一个高温气流，该高温气流绕着须煎炸的法式薯条流动，并将法式薯条加热，以及将容器1的底部本身加热，在容器（1）转动期间，须煎炸的法式薯条至少可以在这些粗糙面（5）上部分翻转，并由上方的热风和容器的被加热的底部同时加热，其中， 食物上方的热风加热为主加热，食物下方的容器底部加热为辅加热，利用该方式，可以均匀、快速且节能地煎炸法式薯条，可见， 证据2-1中，仅有由电动加热措施（11）和通风装置（13）形成的热源，在加工食品过程中，由其产生热量，并形成热流，该热流一方面直接加热食物，另一方面也对容器底部进行加热，由此实现对食物的上、下面进行加热，因而在该份证据公开的技术方案中，作为热源的上述结构起到了与本专利主加热装置相当的作用，因此， 证据2-1公开了本专利权利要求1中的安装在主体上的主加热器装置，该主加热器装置设计成产生热流，该热流定向成直接冲击至少一部分食物，所述主加热器装置提供用于烹调的热的至少主要部分。
在加热装置的对比中，复审委脱离说明书进行文字对文字的比较，这样的推理多少显得有些“后见之明”了。权利要求1对加热装置的限定为“产生热流(25)，该热流定向成直接冲击至少一部分所述食物”，这里的关键特征就是“热流”，专利复审委将这里的“热流”理解为热空气或者热风，证据2-1通过上方的加热装置加热上方的空气后形成热风加热下方的食物，并配合容器底部同时加热。
但笔者认为这样的理解属于脱离说明书的外观主义解释，权利要求1中所述“热流”应当具有“定向冲击”的功能，结合说明书内容应当将此处的“热流”解释为 “彼此会聚并以倾斜角引导至待煎炸食物上的热空气射流”[15]，结合说明书实施例来看，诉争专利的加热方式是通过定向且具有一定强度的热空气射流定点冲击底部容器的一个位置，在同一时刻只能加热食物的一部分，并在容器旋转的过程中实现均匀加热。为了实现对加热效果的控制，说明书中详细说明了热流冲击食物的具体角度应小于45度，两股热流应以基本对称的方式从相反方向射入，以便减少温度梯度、湿度和油烟浓度，容器应当保持基本气密密封等等技术细节[16]，这些细节充分说明了本案专利加热装置的独特性，不是简单地加热空气后就让空气自由流动加热食物，而是对热流的角度、温度、强度都有着精密的控制，应当理解为某种热的射流，而不是热风或者高温空气。
此外，新颖性要求全部特征对比，即诉争专利应当涵盖现有技术的全部特征。在加热装置这一技术单元，现有技术的加热装置采用热流主加热和容器底部辅加热的方式，而诉争专利仅仅采用热流加热，不能涵盖现有技术的全部特征。
综上，认定证据2-1公开了诉争专利的加热装置的全部技术特征是不准确的。
4.2 关于自动涂覆油脂装置的对比
在自动涂覆油脂这一技术单元，复审委认为证据2-1底部的粗糙面可以实现自动涂覆油脂膜的功能。但这一推理同样经不起推敲。
至于权利要求1中的技术特征“在所述主体内安装有一装置，所述装置用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜”，其限定了在主体内具有用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜的装置， 实质为功能性限定，并未限定该装置的具体结构。证据2-1记载了在容器底部提供有粗糙面，这样在容器转动期间，须煎炸食品至少可在这些粗糙面上部分翻转，即证据2-1已描述了容器底部的粗糙面在容器旋转时可用于翻转食物，进而， 证据2-1公开的食品煎炸或加热设备也具有如本专利所述的可自动涂覆油脂膜的装置,原因为，在选择煎炸的加工方式中因具有油脂，这样当上述容器底部的粗糙面在容器旋转时，可使得食物不断地向下滑动和滚动，得到了翻转，在获得了受热均匀的效果的同时，也必然获得了油脂均匀涂覆的效果。因而，证据2-1中记载的在隔热框架内安装有容器（1）和粗糙面（5），上述装置在转动时，可对添加于容器（1）内的食物进行翻转、搅拌，这样，既可均匀、快速地煎炸食物，又可将食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜，显然上述内容公开了本专利权利要求1明确限定的技术特征即干煎炸锅内安装有通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜的装置, 其中,证据2-1中的在隔热框架内安装的容器（1）和粗糙面（5）的整体装置相当于本专利权利要求1中的自动涂覆油脂膜的装置。
由此可见，本专利权利要求1的技术方案已被证据2-1公开，且二者属于相同的技术领域，能够解决相同的技术问题，并达到相同的技术效果，因此，本专利权利要求1要求保护的技术方案不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。[17]
复审委认为，证据2-1底部的粗糙面“必然具有均匀涂覆油脂的功能”，这是脱离实际的主观臆断，不能从对比文件中明确无误地得出来。通过阅读对比文件可以知道，证据2-1的发明主要是为了解决传统烹调篮炸薯条速度慢且不均匀的问题，底部的粗糙面的设计主要是为了实现均匀加热，而不是自动涂覆油脂，自动涂覆油脂在证据2-1的任何一个位置都没有提到，这一点可以从原始文件中清晰地看出来：
With such an apparatus it is important to fry or to warm the articles of food as homogeneously and regularly as possible. So it is important that the articles of food are almost continuously moving with regard to each other and with regard to the bottom of the recipient where they are introduced in order to avoid frying them too much at some places and unsufficiently at other places.
It is an object of the invention to provide a similar apparatus the construction and working of which are very simple and which allows to achieve good results concerning both the frying homogeneity and the frying velocity in an efficient way. [18] ——主要目的是提高煎炸的均匀性和速度，而不是自动涂覆油脂。
另一方面，即使该粗糙面在客观上能够实现涂覆油脂的作用，两者的实现方式也不一样。结合诉争专利的权利要求，理解“将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜”的关键在于“混合”一词，结合说明书可以知道，这里的“混合”指的是通过搅拌的方式混合，说明书的实施例详细描述了搅拌装置的形态、结构和运行方式，将“混合”理解为通常意义上的“混杂在一起”是一种不负责的解释方式。证据2-1并没有公开这一搅拌装置，给粗糙底面赋予自动涂覆油脂功能是一种主观臆断，如果这种臆断是可以被允许的，笔者当然也可以将粗糙底面的涂油方式理解为油浴法，即油脂集中在底部，薯条在经过底部时浸入油脂。
5. 一审法院的观点及评析
专利复审委以涉案专利不具备新颖性为由，认定该专利全部无效，后权利人SEB公司向北京知识产权法院提起行政诉讼。对此，一审法院认为：
证据2-1中公开的煎炸设备实质上也是一种可对食物进行干煎炸烹饪的装置，与涉案专利属于相同的技术领域。
虽然证据2-1中描述了容器底部的粗糙面在容器旋转时可用于翻转食物，但 证据2-1中并未公开在容器中加入油脂，进而未公开能够将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜的装置，且即使容器中存有油脂，因容器底部粗糙，油脂易存于粗糙面的缝隙中，也不可能给食物，特别是体积较大的食物自动涂覆油脂膜。
因此，证据2-1中没有公开“在所述主体(2)内安装有一装置(5，6)，所述装置用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜”这一特征，因此，权利要求1相对于证据2-1具备新颖性，被诉决定的相关认定有误，本院以纠正，被告应对权利要求1的新颖性重新进行评述。[19]
一审法院认为证据2-1的底面不具有自动涂覆油脂的功能，理由是“容器底部粗糙，油脂易存于粗糙面的缝隙中，也不可能给食物，特别是体积较大的食物自动涂覆油脂膜”，这实际上也是脱离说明书的主观臆断，只不过专利复审委往一个极端推断，一审法院往另一个极端推断罢了。底部粗糙面的实际功能，如前所述，应当是为了提高煎炸的均匀性和速度，与是否涂覆油脂无关。
6. 二审法院的观点及评析
一审法院撤销了专利复审委员会作出的第31512号无效宣告请求审查决定，判决后三方不服，上诉到北京高院，北京高院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于有两个。
针对争议焦点（1）：本专利权利要求1的技术特征“干煎炸”是否为证据2-1所公开，二审法院认为，首先，“干煎炸”作为前序部分的主题名称，对权利要求1的保护范围不起限定作用；其次，即使起到了限定作用，证据2-1也必然隐含公开了“干煎炸”的特征。
首先，“干煎炸”作为本专利权利要求1前序部分的主题名称是否对本专利权利要求1的保护范围具有限定作用。
《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第二十一条第一款规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；特征部分使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。
这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。但前序部分的主题名称与技术特征不同，通常是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，因此，主题名称本质上不是一个单独的技术特征，其代表的技术方案通常能够通过权利要求的全部技术特征体现，因此，当主题名称体现的技术内容能够为权利要求的其它全部必要技术特征具体指代，则该主题名称对界定权利要求的保护范围没有额外贡献，此时，在进行新颖性、创造性判断时无需额外考虑该主题名称的限定作用。而当主题名称涵盖了不能被权利要求的其它必要技术特征体现的技术内容时，主题名称中不能为其它技术特征涵盖的技术内容在确定权利要求的保护范围时具有限定作用，但是否产生实际的限定作用，还应当视该主题名称对主题具有何种限定。
本案中，本专利的权利要求1为产品权利要求，其主题为“锅”，判断其主题名称“干煎炸锅”是否对本专利权利要求1产生实际的限定作用，首先应当正确理解“干煎炸”的含义。 由于“干煎炸”是SEB公司在本专利文件中的自定义词汇，因此，对于“干煎炸”的理解应当使用本专利说明书中的定义。本专利说明书中记载，“干煎炸”表示一种在烹调循环期间不将食物（部分以及/或者临时）浸入油或者油脂中的烹调食物的方式，即食物虽然被烹调介质（例如油）“弄湿”，但并不浸入或者浸泡在该介质中。由此可知，“干煎炸”是一种食物的烹饪方式，该烹饪方式是对使用者的要求而非对锅本身的限定，因此 “干煎炸锅”的主题名称是一种使用方法的限定，对于“锅”这一产品主题，关于油与食物的接触方式的要求已经通过加入油以及涂覆油的结构特征加以体现，“干煎炸”本身对本专利权利要求1的产品结构特征没有产生实际的影响。因此，“干煎炸”的主题名称对于该产品专利要求是否具备创造性的判断不起作用。
其次，即使需要考虑“干煎炸”的限定作用，由于SEB公司认可煎炸的烹饪方式必须使用油或油脂，而证据2-1公开的是一种煎炸或加热食物的设备，因此， 证据2-1中煎炸的技术方案，必然隐含公开了加入油脂的技术特征。同时，由于证据2-1特别指出该设备能够在干燥条件下煎炸法式炸薯条，即通过高温空气和/或红外线煎炸食物，也即并非使用油脂等作为热传导的中间介质，而是通过热空气或红外线达到烹饪的目的。因此，本领域技术人员阅读证据2-1关于“干燥煎炸”的技术方案时，基于其关于煎炸使用油或油脂的认知，能够理解证据2-1的“干燥煎炸”即煎炸物非浸入油或油脂的煎炸，因此，证据2-1本质上也公开了一种“干煎炸”的烹饪装置。
SEB公司主张反证1-4能够证明在多份引用证据2-1作为背景技术的专利文献中，“干燥煎炸”都是指使用浸入油脂的预制食物的方式。但反证1-4在背景技术部分的描述系针对该发明的描述，并非直接针对证据2-1的描述，而且即使反证1-4的上述描述也是对证据2-1的解释，但证据2-1确实包含了煎炸对象是包含油脂的预制食物的情况，因此，反证1-4的相关描述并无不当，但该描述并不能成为对证据2-1的技术方案的限定，在证据2-1对“干燥煎炸”未进行特别限定的情况下， 本领域技术人员通过阅读证据2-1难以得出证据2-1排除了在烹饪过程中加入油脂的技术方案，因此，不宜认定证据2-1的技术方案仅为使用预制食品的技术方案。SEB公司的上诉理由不能成立。 [20]
对于主题名称是否能够起到限制性作用姑且不论，笔者不赞同二审法院所谓“隐含公开”的观点。首先，新颖性审查中的“隐含公开”是书面公开的一种，指的是如果现有文献并没有直接公开现有技术的全部方案，但有证据证明该文献隐含了全部的技术特征，则该现有文献就被视为隐含揭示了现有技术，从而可能破坏相关专利申请的新颖性。这里判断是否“隐含”的标准应当是客观的，有客观证据佐证的，而不是主观臆断。在判断新颖性是，在对比文件并未明确公开该特征时，对于隐含公开的认定就显得尤为关键，遗憾的是二审法院对此寥寥几笔匆匆带过，没有提供充足的证据支撑。其次，二审法院的“有罪推定”显得十分诡异，“本领域技术人员通过阅读证据2-1难以得出排除了其存在加入油脂的技术方案”并不意味着“本领域技术人员可以通过阅读明确得出证据2-1公布了该特征”，这样的推理预设了对比文件公布了该技术特征，要求权利人证明没有公布，显得有失公平。
针对争议焦点（2）：本专利权利要求1的技术特征“在所述主体(2)内安装有一装置(5，6)，所述装置用于通过将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜”是否为证据2-1所公开，二审法院认为：
证据2-1隐含公开了在容器中加入油脂的特征，原审判决的关于“证据2-1中并未公开在容器中加入油脂，进而未公开能够将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜的装置”的相关认定错误。关于证据2-1是否公开了“将所述食物与油脂混合而给所述食物自动涂覆油脂膜”。SEB公司主张，本专利说明书对“混合”限定为“术语混合涉及混合的动作，即混合搅拌。在本发明的上下文中，通过结合食物和油脂，并将他们混合以给食物覆盖油脂膜，从而涂覆食物。本发明上下文中采用的混合动作优选包括翻转食物和油脂；可例如通过提起食物块并将它们翻转而进行翻转”。
因此，本专利权利要求1中的特征“混合”应当理解为包含搅拌装置的“搅拌混合”，而证据2-1并未公开搅拌装置，其倾斜旋转的容器也无法对食物与油脂混合搅拌。但由于本专利说明书并未进一步限定“混合搅拌”包含单独的搅拌装置，权利要求1也未对搅拌装置作出具体的限定，因此，本领域技术人员通过阅读说明书可以理解“搅拌”是动作，“混合”是效果，“混合搅拌”指通过外力使得被搅拌物体发生位移翻转等状态的改变最终获得“混合”的效果，这符合本领域技术人员对于“混合”通常含义的理解。SEB 公司的相关主张超出了本专利说明书的记载，缺乏事实及法律依据。
证据2-1中的容器（1）和粗糙面（5）旋转时，带走法式薯条，当累积到一定高度时，筋条（5）使薯条向下滑动和滚动，从而连续改变下落方向，最终能够实现均匀煎炸的效果。均匀煎炸即表明食物的各个面能够均匀涂覆油脂并受热，因此，证据2-1的技术方案中，食物在滚动和下落的过程中能够实现油脂与食物混合，并均匀涂覆油脂。原审判决关于“即使容器中存有油脂，因容器底部粗糙，油脂易存于粗糙面的缝隙中，也不可能给食物，特别是体积较大的食物自动涂覆油脂膜”的认定虽符合法定程序， 但该认定系推测，能否最终实现均匀涂覆油脂膜与容器的倾斜程度、转动速度及时间、食物的形态等因素有关，但 本专利权利要求1亦未进行相关限定，而证据2-1并不存在阻碍混合及自动涂覆油脂膜的技术障碍，因此，原审判决的上述认定缺乏事实依据。
因此，本专利权利要求1的该技术特征被证据2-1公开，被诉决定认定正确。原审法院据此认定“权利要求1相对于证据2-1具备新颖性”错误，本院予以纠正。专利复审委员会及金朗宝公司的上诉理由成立。[21]
在焦点（2）中，二审法院否定一审法院的理由是“该认定系推测”，殊不知二审法院的推理同样是没有证据支撑的主观推测，且同样采用了前文所述的“有罪推定”的思路，认为“证据2-1并不存在阻碍混合及自动涂覆油脂膜的技术障碍”并不意味着本领域技术人员可以从证据2-1中明确无误地得出该技术特征。
根据以上两点，二审法院撤销了一审判决，并将案件发回北京知识产权法院重审，在重审过程中北京知产法院对北京高院的意见照单全收。后SEB公司不服向最高法院提起上诉，最高法院认可北京高院的意见，依然支持国知局关于专利无效的行政决定。
7. 总结评述
在本案中，对于干煎炸锅专利的有效性出现了三方观点，有趣的是，这专利复审委、一审法院、二审法院这三方对于诉争专利和对比文件证据2-1的理解各不相同，关键问题在于如何解释诉争专利中的功能性特征。在笔者看来，尽管三方最后得出的结论差异很大，但都没能对权利要求作出令人满意的解释。
诉争专利的权利要求1描述了该产品的两个技术单元：加热装置和自动涂覆油脂装置，但都采用了含混不清的功能性限定特征。根据最高法院的司法解释，对于功能性特征的解释应当以说明书及附图中列举的具体实施例为准，而不能单从文字含义上进行主观推测和臆断。
对于加热装置，权利要求1中最核心的限定词为“热流”。如果单从字面意思上看，“热流”被理解为高温空气流、红外射线流等，此时对比文件的加热方式确实包括高温空气流和红外射线，可以认为对比文件公开了该特征。但如果结合说明书及附图，本领域的技术人员可以明确地知道“热流”在这里指的是一种“热空气射流”，具体而言是“彼此会聚并以倾斜角引导至待煎炸食物上的热空气射流”，这种空气射流具有固定的位置、角度、强度和温度，并要求容器具有基本的气密性，这种空气射流与自由流动的高温空气之间有着明显差异，对比文件并没有公开上述特征。
对于自动涂覆油脂装置，权利要求1中的最核心的限定词为“混合”，通过“混合”的方式实现油脂的自动涂覆。如果单从字面意思上理解，“混合”的含义非常宽泛，只要食物和油脂在空间上重合就可以认为两者发生了“混合”，这也是为什么专利复审委和北京高院执著地认为对比文件中底部粗糙面可以实现本专利意义下的自动涂覆油脂。但从实质主义的角度出发，结合说明书及附图可以明确地得知此处的“混合”意为“搅拌混合”，即用特制的搅拌工具将食物和油脂充分搅拌混合均匀，而证据2-1并没有公开这一特征。
从上述分析中可以清晰地看到实质主义和外观主义的解释方式差异之巨大，往往失之毫厘就会谬以千里。涉案专利“干煎炸锅”就是我们生活中熟知的“空气炸锅”，空气炸锅作为一种新颖的厨具毫无疑问在商业上取得了巨大成功，然而却以不具备新颖性为由被全部无效，可谓是令人遗憾也令人困惑，这一方面是由于权利要求写的过于模糊和抽象，另一方面也反映出纯外观主义解释方式的机械僵化和不合理。在功能性特征这一特殊的语境下，实质主义往往是更有效的解释工具。
（三） 使用环境特征——以“网路插头上盖自动定位结构”案为例
《侵权司法解释二》第9条
被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
使用环境特征是一类特殊的技术特征，用来描述某技术方案的特定使用场景，与功能性特征类似，使用环境特征不能直接体现出该技术方案本身的结构或成分，因此也有人认为使用环境特征属于技术特征之外的其他特征。由于专利侵权诉讼采用全部特征覆盖的原则，只有被控侵权的技术方案包含权利要求的全部技术特征时，才可以认定侵权成立，故可能存在被控侵权的技术方案不具备权利要求中的使用环境特征，但所有其他的技术特征都符合的情况。此时如果严格遵守外观主义的解释规则，将使用环境特征解释为权利要求必不可少的特征之一的话，被控侵权方案就可能因为不具备这一特征而不构成侵权，这对专利权人来说是莫大的损失。因此，针对这类特殊的技术特征存在特殊的解释和认定规则，北京市高级人民法院在2017年的《专利侵权判定指南》中规定：
第24条 写入权利要求的使用环境特征对专利权的保护范围具有限定作用。被诉侵权技术方案能够适用于权利要求记载的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案具备了权利要求记载的使用环境特征，而不以被诉侵权技术方案实际使用该环境特征为前提。但是，专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明被诉侵权技术方案可以适用于其他使用环境的，则被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
使用环境特征不同于主题名称，是指权利要求中用来描述发明或实用新型所使用的背景或者条件且与该技术方案存在连接或配合关系的技术特征。[22]
这一规定，在一定程度上突破了外观主义的限制，即：即使被控方案实际上不具有该使用环境特征时，也可能被认定为侵权。
下面笔者将以“东莞光距诉宁波普能专利侵权案”为例，使用环境特征在解释上的特殊性，本案中两审法院的判决可谓是在外观主义和实质主义中“左右横跳”的典型例子。
1.一种网路插头上盖自动定位结构，其特征在于包含：
一底座；
一上盖，该上盖一端活动枢接于该底座上端面并与所述底座彼此扣合共同组成一插头本体；
一含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部；
一底板组装于上述插头本体内部的底座，该底板定位一电路板，并在上述电路板设有一刺破型端子座以及位于该刺破型端子座上方的压板；
上述底座后端组合一用以定位 上述网路线前端一定长度的导线座， 以及在所述上盖表面设有一释放弹片；
上述底座与所述释放弹片相对位置设有一前端座，该前端座设有一朝向该释放弹片的解除弹片且所述释放弹片随所述上盖掀开动作按压所述解除弹片并在到达掀开设定角度位置自动定位所述上盖。[23]
说明书部分附图如下图所示：
通过阅读说明书可知，本专利的目的在于“提供一种网路插头上盖的自动定位系统，使网路插头在狭窄的空间下的插接和拆卸更加方便，还可无需在手扶持上盖下进行内部网路芯线的组装程序”，简言之，就是放在传统的网线插头外面的一个方便安装和拆卸网线的装置，然而，在本专利的权利要求书及其同族专利的权利要求书中，均将“内含有多条内部芯线的网路线”写在与其他技术特征并列的位置。于是被告普能公司就仅生产与原告专利相同的水晶头，不包含有多条内部芯线的网路线。
对此，一审法院认为：
涉案专利权保护对象为一种网络插头上盖自动定位结构，其专利权利要求1中的特征包括“一条含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部”，该特征对网线的种类及网线的连接插头本体的位置进行了明确的特别限定，该特定网线构成上述网络插头上盖自动定位结构的组成部分，上述特征为必要结构特征，并非使用环境特征。
普能公司所产销的被诉侵权产品实物左侧为一网线通道入口，产品中并无涉案专利权利要求1中的该特定网线，缺少了涉案专利权利要求1中的必要技术特征，故未落入涉案专利权的保护范围，不构成专利侵权。故判决驳回光距公司的诉讼请求。光距公司不服，向最高人民法院提起上诉。
从体系解释上来看，网路线与底座、上盖、导线座等必要技术特征并列；从文义解释上来看，权利要求1用的连接词是“含有”而不是“用于”；因此从文义的外观上来看，网路线应当属于本专利的必要技术特征。但是稍加阅读说明书即可知，本专利与网路线本身的结构无关，仅仅是一个方便装卸网路线的装置，对网线种类和网线连接插头的位置进行限定，实际上也是为了说明该装置应当用于何种网线插头上。
二审法院认为：
第一，关于被诉侵权产品是否缺少“一含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部”技术特征。
所谓使用环境特征，是指权利要求中用来描述发明所使用的背景或条件的技术特征。按照技术特征所限定的具体对象的不同，技术特征可分为：直接限定专利技术方案本身的技术特征，以及 通过限定专利技术方案本身之外的技术内容来限定专利技术方案的技术特征。前者一般表现为直接限定专利技术方案的结构、组分、材料等，后者则表现为限定专利技术方案的使用背景、条件、适用对象等，进而限定专利技术方案，因而被称为“使用环境特征”。常见的使用环境特征多表现为限定专利技术方案的安装、连接、使用等条件和环境。但鉴于专利要求保护的技术方案的复杂性，使用环境特征并不仅仅限于那些与被保护技术方案安装位置或连接结构直接有关的结构特征。 对于产品权利要求而言，用于说明有关被保护技术方案的用途、适用对象、使用方式等的技术特征，也属于使用环境特征。
写入权利要求的使用环境特征属于权利要求的必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用，使用环境特征对于专利权保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定。一般而言，被诉侵权技术方案可以适用于使用环境特征所限定的使用环境的，即视为具有该使用环境特征。
涉案专利所要保护的是网络插头上盖自动定位结构的技术方案，对于涉案专利权利要求1中“一含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部”技术特征， 本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书及专利审查档案后可以明确而合理地得知涉案专利技术方案的上盖定位结构适用对象为网线，且其使用方式是将网线的前端插入插头本体内部，故该技术特征属于使用环境特征。
经比对，普能公司所产销的被诉侵权产品实物左侧为一网线通道入口，并无网线，但根据被诉侵权产品的实际用途，结合本领域普通技术人员的理解，被诉侵权产品适用于网线，且电路板导线座设有多个与网线连接的构件，使用时网线的前端伸入被诉侵权产品内部，故被诉侵权技术方案可以适用于涉案专利权利要求记载的上述使用环境，应当认定具备了权利要求记载的“一含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部”的使用环境特征。[24]
二审法院认为使用环境特征是非直接限定技术方案内容的特征，即应当与技术方案的结构、组分、材料无关，而表现为限定技术方案的使用背景、条件、适用对象等。但二审法院没有回答“为什么这里网路线不是对技术方案结构的限定而是对使用对象的限定”这一问题，这就导致二审法院的推理有循环论证之嫌，因此，尽管二审法院的结论看似公平，却缺乏说服力。
在本案中，一审法院倾向于外观主义的解释方法，二审法院则倾向于实质主义。对此，笔者认为，由于使用环境特征在一定程度上突破了全部特征覆盖原则，将权利要求的保护范围拓展到其原意所不能包含的范围，一定程度上损害了专利外观的公示效应，因此在认定使用环境特征时就应当慎之又慎。在本案中，权利要求书既然明确将“网路线”这一原本属于产品用途的特征写的与其他必要技术特征等同，且在不同国家的同族专利中反复重申这一点，就应当尊重权利要求书的公示外观。如果将网路线强行解释成使用环境特征，其无异于人为地帮权利人改写了权利要求书，把“一 含有多条内部芯线的网路线，该网路线的前端一定长度伸入上述插头本体内部”修改为“所述插头本体的内部 用于容纳一含有多条内部芯线的网路线之前端”，这样对社会公众是不公平的。如果权利人自己没有写好权利要求书，就应当自己承担不利后果，而不是要求法院和社会公众承担后果。
综上所述，使用环境特征作为一类特殊的特征类型，在侵权判定时可以适当突破“全部特征覆盖”的原则，这是从实质主义出发的考虑，但在认定使用环境特征时，应当以权利要求书的外观为限，不应当擅自把形式上属于必要技术特征的内容纳入使用环境特征中。
四
权利要求外观主义与实质主义分歧的学理思考
（一）分歧的背后
经过上一部分的分析我们可以看到，在权利要求的各个阶段上，尤其是在权利要求的解释中，外观主义与实质主义的分歧尤为明显，在当前外观主义占主流的背景下，有人主张利用“发明构思法”系统地修正现行司法实践中出现的问题，以“发明构思”为指引重塑当前权利要求的解释思路；也有人主张维持外观主义的严格解释态度，以维护专利制度的公示效应和公众合理预期的稳定。这两种看似水火不容的思路背后是对专利制度正当性的不同理解。
实质主义者认为专利制度正当性的基石在于维持“公开与保护的平衡”，这种平衡包含内部关系和外部关系：内部关系指的是权利人公开的内容应当与其所期望要求保护的范围保持平衡；外部关系指的是保护范围应当与技术方案的贡献保持平衡，权利人公开的技术方案对现有技术做出的贡献有多大，保护范围就应当延伸多远[25]。专利制度是“给天才之火加上利益之油”，只有同时实现公开与保护的内部平衡与外部平衡，才能使发明人能够获得合理回报。具体到权利要求制度中，许多发明人可能由于法律知识不足、遣词造句能力有限等等，在书写权利要求时会添加不必要的词句，没有进行合理布局，或者没有合理命名。这些错误或失误会使得权利要求偏离最初的发明构思。在行业整体权利要求撰写水平参差不齐、权利要求表达混乱的现状下，结合发明构思而不是仅根据文字的外观进行权利要求的解释，可以最大限度地实现个案公平。只有这样在“公开换保护”的基本逻辑下，给予为社会作出卓越贡献的发明人以公平的保护。
笔者认为，这样的实质主义解释思路更多地聚焦于权利人的利益保护，倾向于保护创造者的劳动成果。发明者耗费精力和天赋发明出一项对社会有益的技术方案，并选择慷慨地与社会共享其智力成果，就应当获得法律的保护，不应当允许他人利用权利人的失误“搭便车”，随意盗用权利人的智力成果而不用付出任何对价。
这在某种程度上是“自然权利学说”和“劳动学说”的体现，“劳动学说”认为“个人的劳动天然地属于他自己”，劳动创造财产权；“自然权利学说”认为“智力成果是人类精神的延伸和表达”，因此创造者对其所创造的智力成果有控制权。在自然权学说和劳动学说的影响下，知识产权法将更倾向于忽略知识产权保护所带来的社会经济影响，而倾向于保护创造者的劳动成果。[26]“自然权利学说”与“劳动学说”曾是支持知识产权法正当性的主流观点，如今，在著作权领域该学说依然产生着重要影响。
与之相对，“功利主义”学说主张社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大智力成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品，同时促进整个社会的信息传播，避免不必要的重复研究。功利主义默认的规则是不保护，在缺乏明确法律规则的情况下，一切智力成果一旦公开就进入公共领域，对他人劳动成果的使用只要没有特别法的禁止都是许可的。公共领域无处不在，权利人控制的只是公共领域中的特区而已。[27]在功利主义学说的指引下，专利法制度的正当性不再聚焦于维护权利人一方的利益，而在于实现社会整体福利的增进，这意味着专利制度所涉及的各方利益都要考虑在内，社会公众的合理信赖和行动自由、制度运行成本、激励收益等都是重要的考量因素。
（二）功利主义视角下外观主义的正当性
我国《专利法》的正当性基础依然存在争论，《专利法》第1条立法目的[28]也显得语焉不详，本文无意纠缠于对《专利法》立法目的的争论。如前文所述，在权利要求的解释阶段，在实务中外观主义占主流，鉴于刘老师在课堂上对实质主义背后的原理已经有了充分而深入的讲授和论证，笔者在此仅从功利主义学说的角度探讨外观主义的正当性，兼与刘老师商榷。
1. 社会公众的信赖预期和行动自由
专利法通过保护来激励发明人向社会公布其天才的想法，使得社会公众可以节约重复发明的成本和检索成本，使创新成果能够及时被全社会共享。但这一过程不是简单的“公开”就能实现的，一个发明方案不是一经公开就能立刻实现其社会效用的，需要同领域的人仔细阅读发明人公开的所有文件，了解足够多的技术细节以及发明人所要求保护的范围，衡量风险和收益之后再将该创新成果投入实践。在这个过程中，必然会有不同的人对同一公开文本进行解读，并根据自己的理解采取行动。此时权利要求书所起的作用不亚于土地上的篱笆，在广袤的土地上，土地所有人通过围上篱笆来标识自己所有权的边界，篱笆之内的范围不可侵犯，篱笆之外的范围可以自由通行，路过的行人通过远望篱笆的位置就可以规划自己行进的路线而不用担心误入别人的领地，此时篱笆的位置对于社会公众确定所有权的范围来说至关重要。当然这只是一种理想化的比喻，由于知识产权客体的无形性，很多时候专有权人权利的边界是不清晰的，这就更加凸显出权利要求书的重要性。只有保持稳定的权利外观，才能保证专利制度的稳定和运行效率。
在这种思路的指引下，专利法才会对权利要求书的内容、形式和具体用词有着近乎严苛的要求和解释标准，在某种意义上这确实是“法律人自以为是的解读”而不是技术方案的内在本质要求，但正是这种人为制定的标准才能尽量消除文字所带来的误差，降低专利制度的运行成本。
2. 制度风险的合理分担
现代社会是一个风险社会，专利制度不是完美的，而是有其内在的制度风险的；专利制度更不是万能的，还存在许多专利法制度外的替代激励机制，与这些替代激励机制相比，专利制度的优劣才更加明显。
商业秘密保护制度允许权利人以保密的方式利用自己的技术方案并从中获利，对权利人而言，选择商业秘密保护制度的优势在于，技术方案可以得到有效保密，竞争对手在短时间内很难自行研发出该技术，同时不受专利法保护期限的限制，竞争优势可以最大限度的得到保存；另一方面，发明人不需要承担专利法昂贵的确权成本和潜在的侵权风险。但其缺陷也是明显的，技术转让和许可的交易成本会显著增加，权利人在许可时必须承担技术泄漏的风险，且一旦技术方案被公开，权利人将同时失去商业秘密保护和专利法的保护。但在许多领域，商业秘密保护所带来的市场领先时间就足以保证投资者收回成本赚取利润。同样地，对权利人而言，选择专利制度也存在明显的利与弊。其优势在于，在专利制度下权利人可以公开地转让技术方案，而不用承担保密成本，交易成本大大降低，同时，专利制度可以提供商业化的稳定预期，发明人可以借此提高企业声誉、招揽投资、扩大企业生产。其劣势在于，技术方案一经公开，竞争对手就可以独立实施该方案而不需要发明人的协助，而制止侵权行为的时间和金钱成本十分高昂；同时，统一的保护期限不一定能为某些领域的研发提供充足的动力。[29]
由此可见，专利保护并非发明人的唯一选择，相反，在某些领域，能够保密的，大家大多选择保密；不能或不适宜保密的，才会拿出来申请专利。但一旦选择了专利保护，就没有回头路，享受了专利制度的好处就必然要接受其存在内在制度风险。
对权利人来说，专利制度的最大风险来自于文字语言的不确定性，这种不确定性会导致保护范围会随着解释方式的变化而变化，而消除这种风险最好的方式就是降低文字的不确定性。根据分配正义原则，风险应当被分配给能以最低成本减小风险的人。发明人是自己权利要求的“撰写者”，相比于社会公众，发明人更加熟悉自己的发明构思和具体实施方式，能够以最小的成本实现用语的精确，如果事后让司法程序或者社会公众通过解释重塑权利要求的真实含义，所带来的制度成本显然更高。
3. 潜在的激励收益损失
如果对权利要求书进行严格解释得到了不利于专利权人的结论，是否会对后来的发明人造成激励损失？笔者认为，只有当风险无法避免且不可归责的情况下，激励损失才会对后续的发明人造成影响，因为权利要求的书写和解释规则是公开和统一的，只要后来的发明者遵守了《专利审查指南》所规定的通用规则，风险就可以被有效降低。在很多对专利权人不利的案例中，权利要求书的不规范、不准确是造成悲剧结果的重要原因。另外，行业内权利要求书写现状的混乱更不能成为豁免的理由，因为越是对权利要求进行宽容解释，就越会促使撰写者随意书写权利要求，专利制度的风险反而会越来越大。只有采用严格且统一的解释标准才能敦促权利人谨慎对待权利要求书。
（三）总结
如果说专利法是一场游戏，那么权利要求就是这个游戏的规则。本文聚焦于权利要求的撰写和解释，归纳出当前实务界存在的两种完全不同的观点——外观主义和实质主义。外观主义强调权利要求的外观和公示效力，主张维护公众和合理信赖和预期；实质主义则强调技术方案的灵魂和内核——发明构思，主张维护发明人的利益。这两种观点就像一枚硬币的两面，代表了专利法的不同利益取向。
在撰写阶段，应当兼顾外观主义与实质主义，在精准描述技术细节的同时也要突出本专利最不可替代的核心发明构思。在解释阶段，外观主义解释思路占主流，但在一些特殊语境下应当兼顾实质主义的立场，即根据实际情况对权利要求进行特殊解释。在本文列举的三个特殊语境中，对于封闭式权利要求进行外观主义的解释是合理的，但也不能走向僵化和机械；对于功能性特征则要加强实质主义的面向，应当结合说明书及其附图所列举的具体实施例进行解释；对于使用环境特征，在认定侵权时可以有适当变通，但应当以权利要求书的文义为限。最后，本文从学理角度探讨了两种观点背后的不同思想原理，同时论证了外观主义占主流的合理性。[30]
注释
[1]崔国斌：《专利法：原理与案例》，第589页，北京大学出版社，2016，第二版。
[2]法释〔2020〕19号。
[3]摘自刘国伟老师的课件以及讲授内容。
[4]摘自最高法院胡小泉“冻干粉”案再审判决书，（2012）民提字第10号。
[5]澳诺（中国）制药有限公司诉湖北午时药业股份有限公司、王军社侵犯发明专利权纠纷再审案，最高人民法院（2009）民提字第20号民事判决书。
[6]同上注7。
[7]法释〔2009〕21号。
[8]崔国斌：《专利法：原理与案例》，第635页，北京大学出版社，2016，第二版。
[10]WO1989BE00017（Apparatus for frying or warming articles of food, particularly French fries）。
[11]国家知识产权局专利复审委员会第31512号决定。
[12]同上注16
[13]崔国斌：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社，2016，第二版。
[17]同上注16.
[18]同上注19.
[19]SEB公司与国家知识产权局专利复审委员会案，(2017)京73行初5126号民事判决书。
[20]中山市金朗宝电器有限公司等二审行政判决书，北京市高级人民法院（2018）京行终2767号。
[21]同上注25。
[22]北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》。
[24]东莞光距电子有限公司、宁波普能通讯设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷民事二审民事判决书，（2021）最高法知民终1921号。
[25]摘自刘老师的授课内容。
[26]崔国斌：《专利法：原理与案例》，第6页，北京大学出版社，2016，第二版。
[27]崔国斌：《知识产权法造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第150-151页。
[28]《专利法》（2020）第一条：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
[29]崔国斌：《专利法：原理与案例》，第20页，北京大学出版社，2016，第二版。
[30]写在最后：感谢刘国伟老师为本文作出的巨大贡献，文中许多灵感甚至原话均来自于刘老师精彩的即兴讲演！
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | 知产力
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