魏磊杰编：《法律东方主义在中国：批判与反思》_法律_中国_主义

法律东方主义在中国

批判与反思

（法律文化研究文丛）

魏磊杰 编著

定价：58.00元

商务印书馆 2022年8月

编辑推荐

本书意在揭示作为普遍价值的法治话语背后的权力逻辑，但理论导向并非要反对全球化，反对现代性，反对法治，而只是反对西方单一性的全球化、现代性与法治，要对它们进行历史化、在地化以及问题化。

对于当下中国，建构一套自洽的中国特色社会主义法治话语体系的关键首先在于，应当充分意识到西方本质化理解的“法治”作为全球治理元话语是存在局限的，继而接续后现代主义对单一性元叙事的反抗传统，放弃以法律普遍主义作为基础的对话，放弃那些阻碍协商的陈旧定见，以使跨法律传统的沟通与互融更为有效。

内容简介

本书的基本主旨是，法律东方主义造就的结果经常是作为主体的西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权，对于这样一种垄断性的话语霸权，不可能不对其进行反抗，但反思甚至反抗并不等于就是简单否定，而只是意在否定偏狭的原旨主义式的法治观念。从“法律东方主义”迈向“东方法律主义”，本质上是在现有体制构造基础之上如何建构中国法治话语体系与法治国家的问题。当下中国学人既要接续后现代法学的批判精神，确立一种明确的自省意识，重新审视自己的法治观，在法治建构的过程中尽可能避免现代性的傲慢与偏见，尤其是对个人理性的盲目乐观和对形式法的过分张扬；又要以开放的心态迎接他者，寻求共同语言与共同关切，并在此基础上通过真诚对话与沟通来克服文明的失语或自闭，找到互补互利的机遇，进而探索出一条既符合国情又接轨国际的法治中国新路径。

展开全文

编者简介

魏磊杰，法学博士，厦门大学法学院副教授，荷兰蒂尔堡大学（2009—2010）、比利时根特大学（2015—2016）访问学者，研究兴趣为转型中国的法律与国家治理、比较法律文化。译有《转型时期的法律变革与法律文化》《比较法的认识论与方法论》《法律东方主义》《法学的观念与方法》等。

导 言

中国有法吗？在多数中国民众看来，这或许根本够不上一个问题。然而，中国的“无法性”观念却是持续困扰西方中国法学者的一个不折不扣的问题。在1899年，英国领事欧内斯特·阿拉巴德（Ernest Alabaster）曾说：“事实上，外国人完全不知道中国存在什么样的法律以及这些法律是如何运作的……听起来这虽令人难以置信，但就我所知，却是事实。”葛兰言（MarcelGranet）在1934年宣称：“从任何角度看，中国人的秩序观念中皆不包含法律观念。”在对中国社会研究领域内法律所处地位的批判性审视中，安守廉（WilliamAlford）得出了情形并未发生明显改变的结论：他所写论文的题目便是《法，法，什么是法？》。与更传统的研究法国法或德国法的比较法学者不同，研习中国法的学者首先要做的就是使听众相信其所致力的研究主题确实存在。

不唯如此，这套在19世纪广为流传的关于中国法的欧洲偏见最终甚至发展成为一种美国的意识形态。作为两个大型国家，中国与美国之间的紧张关系很大程度上左右着当今世界的地缘政治。后者郑重其事地自封为“世界头号法律输出国兼首席执法者，受其管理的法治促进项目遍及全球”，前者则被其对手轻易地污蔑为“东方的头号人权侵犯者”（第2页）。“的确存在一种将美国与法联系起来的强烈的文化倾向……以及相应的一种将中国与无法联系起来的历史倾向。”（第5页）正是抱持对这一现象的好奇，通过丰富的个案研究，在《法律东方主义》一书中，络德睦集中探讨了这个议题：法律与中国之间为何存在一种对立的关系？或者说，中国是如何被建构成法律知识客体的？为何中国往往被描述成被告，而西方则充任法官与陪审团，甚至法律的执行者？

一

络德睦指出，西方学者往往对历史上和当代中国法律的存在和实践抱持否定的看法，这样的看法和心态是被他所谓“法律东方主义”塑造出来的。络氏认为，法律是西方建立文化认同和自我理解的重要因素。法律东方主义，即涉及将与西方世界相对立的法律实践图景，投射到他者——中国——之上的过程。因此，既然西方是法律主体并实践着真正的法治，那么中国就是“无法律非主体”（non-legal non-subject），且实践着“无法性”（lawlessness）。法律东方主义，或者更一般地说，东方主义，秉持的其实都是这种本质主义的二元论。从认识论角度看，比较、区分、他者化，都是人们认识和把握世界的基本方法，这个意义上的“东方主义”原是一种普遍现象，甚至人类历史上任何一种文明皆需一个他者来界定自身。然而问题是，经由东方主义形成的各种知识和话语往往以普遍真理的面目呈现，其中的意识形态和权力关系更是隐而不彰。因此，东方主义研究的第一要义便是要指出此类“真理”的建构性，进而揭示其中隐含的意识形态和权力关系。爱德华·萨义德《东方学》开创的这种批判性精神，在《法律东方主义》一书中无疑获得了延续。

那么，声称中国（相对或绝对）“无法”的意义究竟何在？毕竟，“只有最粗心的观察者才会忽略这样的事实：中华帝国曾以拥有可追溯至唐代（公元618—907年）甚至更早时期的法典而自豪”（第11—12页）。事实上，只有在“法律”作为当今美国所理解的那种特定范畴时，也就是说在其作为“一种以特定方式约束国家的自由主义法律秩序”的意义上，才能说中国没有“法律”。换言之，判断所谓“真正”法律的潜在标尺往往是马克斯·韦伯意义上的形式化理性，而最终呈现为以一种具体方式约束国家的自由法律秩序：一种经常被称为“法治”的构型。法治是什么？虽然就法治是什么令人吃惊地缺乏共识，但对于它不是什么却存在压倒性的赞同：人治。法治绝不意味着人治的观念如此具有本质性，以至于这两个术语事实上能最好地被理解为构成了一个单独的表达：“非人治的法治”（rule-of-law-and-not-of-men）。然而，考虑到历史上的儒教中国十分信任君子之治，而今日的社会主义中国，也认可伟大领导者之于未来中国应走何种道路的重要性，那么在此等界定下，中国势必难以摆脱缺乏“法治”的标签。用络氏的话来说，“如果法治意味着不是人治，那么……任何自许的中国法都将是一种自我矛盾”（第14页），由此“中国将无限期地被西方世界放逐至法律异类的范畴中”。特别是当前，在法治被普遍视为现代政治议程核心组件的情势下，这种经过话语建构起来的不对等格局就会被顺理成章地生产出来：中国缺乏法治，而法治的提供者永远是西方。显然，对中国是否存在法律这个问题的回答始终存在于提问者预设的前提之中：它必然取决于观察者如何界定法律。

作为单一的观察者，西方往往将自己的分析范畴投射到另一套法律上，以从其优势地位来评判其他法律，这自然不太可能得出对另一种模式有利的看法。在这种伪普遍性学术范畴的支配下，似乎唯有资产阶级的法律才是真正意义上值得拥有与追求的法律，而唯一能够引导法律未来的历史便只能是由近世资本主义母体所孕育与发展的“现代法律”的历史；同样，我们所有法学的未来归属于一个没有任何其他选择的世界：法律只能是现代的或后现代的，而不可能存在其他样态。这便是法律东方主义这一话语本身产生的实践效果。置身于此种构造，知识和话语便演化成了一种权力。在此等话语的影响下，西方（美国）永远是何谓法何谓非法的最终界定者和诠释者，而东方（中国）短时间内将难以摆脱“无法者”的身份，长久处在这一通常被称为“转型”的过程中，而“转型”在这里隐含的意思几乎是弗朗西斯·福山“历史终结论”的翻版：“现在无论中国可能采取何种不同的形式，这些形式最终皆非真正的形式。中国将一直处于转型过程中，直到它实现充分的‘现代化’。此外，‘我们’并不处于转型之中，在此种限度内，这就意味着‘我们已经到达’了最终目标……”（第207页）

就此，在话剧《蝴蝶君》中，黄哲伦（David Henry Hwang）给出了一个可与之等量齐观的巧妙解释。他指出，中国戏剧中女旦角的扮演者之所以往往都是男人，是因为“只有男人才懂得女人应被期望如何表演”。也就是说，只有男人扮演的女人才能真正地演绎出在男人眼中真正的女人应当是什么样的；真正的女人究竟是什么样的要取决于男人的界定。在这种意义上，只有男人方才持有理解“女人”的钥匙：女人的好坏不取决于其自身，而取决于男人根据自身偏好而预先设定的标准。相较而言，西方拜物主义化的法律观念其实并无本质不同。只要笃定“真正的”法律乃是一种西方观念，继续株守这种中国、美国与法三角关系的粗略文化图谱制造的诸多假定，那么就无法实现对于中国真正意义上的比较法理解，此等意义上的中国比较法研究也注定是先天不足的。

二

克利福德·吉尔兹认为，法律是“构想现实世界的一种独特方式”（第２页）。而在西方历史上，法律构想世界的最重要的他者便是东方，法律东方主义便是这种构想所采用的话语。然而，诚如上述所言，这种话语往往秉持一种本质主义的二元论，通过排斥与诋毁他者，来达到凸显自身的目的。整体上，普遍与独特之间的主题对立乃是贯穿西方思想所有分类模式的一种二元对立，法律东方主义自然也不例外。“无论我们认同与否，如果缺乏一种无法的、专制的东方作为陪衬，那么一个法律现代性的世界也就不会存在。”（第９页）在这种话语中，“美国样式的个人乃是历史的普遍性主体，而没有差别的中国大众则是其客体———生活在传统的专制之下，等待被解放并被纳入世界政治与经济发展主流之中的无知的追随者”（第23页）。这具体表现在：美国人崇尚法律，中国人服从于道德；美国实行法治，中国实行人治；美国民主，中国专制；美国人富于个性，中国人盲从；美国社会是进步的，中国社会则静止不变。总之，对于所有东方主义认识论而言，这样一个根本的结构性问题必然是存在的：普遍的、可欲的价值等同于美国，而独特的、不可欲的价值等同于中国。

鉴于此，《法律东方主义》的重大贡献就在于，它不仅通过对历史的生动钩沉解构了由法律东方主义建构出来的中美法律黑白分明的纯粹性，更为在比较研究中应当如何妥适处理此等根深蒂固的二元思维模式提出了努力的方向。一个典型事例是，意在为中国提供一种法律治理模式的驻华法院，其自身的运作却远不具有如此的示范性，实际提供的是一种“法律的专制主义”（第26页）。1844年《望厦条约》授予美国在中国的治外法权，利用这项授权，美国国会于1906年创设了“美国驻华法院”，这一做法便是基于“专制主义据称恰恰存在于中国法的天性之中……消除它的代价就是采用西方教化的方式对其进行培养……为帮助中国达到这种状态，美国驻华法院将作为中国法律改革的一个模型”（第162—163页）。这所法院虽设在上海，但性质上却同于美国地区法院，对在“中国辖区”的美国公民行使民事与刑事管辖权。它的上诉法院，是位于旧金山的美国联邦第九巡回上诉法院，并可从那里进一步上诉至美国最高法院。该法院适用的法律相当庞杂，“自美国政府诞生之日起至今通过的任何法案，该法院认为应适用哪种便可依照适用”（第167页），而根本不考虑该法最初是适用于整个美国还是仅仅适用于华盛顿特区、阿拉斯加、菲律宾或者任何其他联邦领地。实际上，涉足该法院的当事人享有的权利极不充分，就是美国人引以为豪的宪法上的正当程序在这里也付诸阙如，以至有论者评论说，唯一不在这间法院适用的联邦法就是美国宪法；“在公共租界会审公廨（以及在美国驻华法院）中，法治的矛盾如此明显以至于即便用肉眼也可看出”（第195页）。显然，这一事件凸显的悖论在于，恰恰是在美国法院设法与设想中的中国无法性作战的时候，它自身的合法性却最为可疑，尽管此问题未能阻止这一司法机构一直存续到1943年。

尚不止此，该书还展示了龃龉的中美关系中另一项重大冲突。19世纪下半叶，美国开发西部，开采矿山，修筑铁路，均对劳动力有大量需求。1868年，美国与清政府订立《蒲安臣条约》，允许华人移民美国。然而，跨大陆铁路竣工后，加州便开始限制中国移民，1882年开始，为回应国内日益高涨的反华情绪和普遍的经济衰退，美国国会颁布了一系列排华法案，对中国人进入和移民美国施以各种严苛限制。排华主张的一个重要理据是：华人天生就服从于东方专制主义，不能够理解个人权利概念，永远无法领会美国共和制度所捍卫的价值。然而具有讽刺意味的是，作为对排华的回应，中国人马上将此事诉诸联邦法院，依据宪法对其提出挑战。而对于美国政府违反国际法义务的这种做法，联邦最高法院竟视为正当，它给出的理由是：国会有权将外国人从该国排除，这是其主权固有之权，是其自身权威的组成部分，由此不能受到宪法的限制，它不可能通过放弃其排斥中国移民的权利这一激进方式来损害其主权。因此，“它就此议题向中国作出的任何承诺，皆可通过事后的立法而单方撤销”（第145页）。当最高法院扩张其在排华判例中确立的规则，并在1893年“冯越亭诉合众国案”（Fong Yue Ting v. United States）中主张，美国不仅拥有排斥中国移民的绝对权力，而且还完全有权将获得合法许可并长期居留的中国人驱逐出境时，这种观念近乎具有了“不受约束的西方专制主义版本所具有的所有吸引力”（第147页）。换言之，谋求将东方专制主义臣民阻挡于美国境外的愿望，最终却走向了其反面，“导致了美国境内某种法律专制主义的制度化”（第8页）。诚如络氏所言：“美国对中国人的排斥是其国家所固有的一项不可转让的主权权利，而中国政府为排斥美国人进入广州以外的中国其他地域的努力，却被视作为国际社会所不能容忍的一种反社会行为。”（第145页）这就是说，美国彼时所鼓吹的“门户开放”仅是单方面的，对国际法的遵从也只是选择性的，国际法“既给了美国人排斥中国人进入美国的权利，又给了将中国‘打开’以让美国人进入的权利，以此使得美国能出口其（普遍）价值到中国，并将中国的（独有）价值拒之门外”（第146页）。

前述两次中美法律冲突的历史图景意在展示，作为一种知识体系的法律东方主义，势必造就凸显其他地区法律矛盾的效果。“法律的所有普遍价值皆与一种理想化的欧美法治联系在一起，而其所有独特的缺点则被概念化为一种归咎于其他他者的专制的人治。”（第154—155页）然而，这个想象的东方，借助治外法权与国际法制度的中介，一旦成为欧美法律行为直接作用的场所，那么这些矛盾便会如复仇般重新出现，而呈现的形式如此夸张以至于法律成为其自身的讽刺。作为解套之法，络氏试图唤起根植于美国法学（至少自法律现实主义兴起以来）内在的自我批判意识。然而不幸的是，他不可避免地注意到“虽然对法治所持的幼稚观点在国内屡遭批判……但当我们转而分析中国法时，此等批判性的自我意识总是很快耗尽”（第15页）。那么，为何这种现实主义没有发展下去？络氏认为，“鉴于这些矛盾愈发难以处理，它们往往只是被否认或被压制———抑或简单地被归咎于东方”（第155页）。或者更尖锐地说：“整个过程似乎围绕着我们，围绕着意在证明我们的规范与实践之清白的渴望来展开，而这却取径于质疑中国的法律规范与法律实践。”（第60页）这里，荣格的“阴影投射”（shadow projection）理论似乎更可生动地诠释这一倾向。在荣格心理学中，阴影代表着“人格的阴暗面”，作为原始的、不受控制的情绪，抑制了个人的道德判断。阴影投射是一种自我保护的行为，它使我们能够否认自己的“坏处”，并将其归咎于他人，认为他人应该对此负责。这就解释了普遍存在的寻找替罪羊的做法，并揭示了我们对非我族类的可识别人群抱持各种偏见的根源所在。

法律东方主义的要旨，其实就在于通过此等二元架构设定一个无法亦无主体的东方，进而推知识于权力，变意识形态为制度，将一套普遍性法律加诸其上，以固化西方的智识主宰。从这个角度看，接续后殖民理论对现代性的批判，《法律东方主义》其实意在揭示作为普遍价值的法治话语背后的权力逻辑。这与桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）鼓吹的“反全球化的全球化”、汪晖倡导的“反现代性的现代性”，还有乌戈·马太（Ugo Mattei）提出的“反法治的法治”，在理论脉络上可谓异曲同工，批判的对象皆是当前仍处于支配地位的现代性／法的意识形态霸权。与他们一样，就写作意图而言，络德睦也并不谋求超越东方主义话语。不可否认，现代性的事业在诸多方面都已溃败。一方面，它从未像其鼓吹者所宣称的那样无所不能、无界弗至；用布鲁诺·拉图尔（Bruno Latour）的话来说，“我们从未现代过”。与此同时，因其乌托邦式的抱负，现代性并非如尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermus）宣称的那般，仅仅是一项“尚未完成的事业”（unfinished project）：事实上，它本就不可能完成。然而，根据政治、经济与社会文化诸方面宰制我们生活的支配性意识形态，我们生活其中的这个世界确乎是现代的，而现代性没有他者便无法存在。不管是下定决心摒除，还是在意识形态上将其宣告为不可信，作为知识政治产物的东方主义都是无法“克服”的。在现代性已被全球化的情势下，法律的比较需要的是一种东方主义伦理，而非这样一种不可能的反东方主义道德：要求我们在进行比较研究时避免任何形式的东方主义。

作为一种对不可能的反东方主义道德（morality）的替代，络氏提出了东方主义伦（ethics）。与假定一种先在的道德主体，并为该主体的正当行为拟定标准的“道德”不同，这种伦理关注的则是主体本身形成的条件。传统的比较行为在很大程度上生产出了拟被比较的客体（例如作为法律主体的美国与作为无法非主体的中国），并往往践行此种逻辑：既在通常意义上限制其作为主体的能动性，又在主体化意义上承认其是具有能动性的主体。此等比较中主体化他者的矛盾方式，内在限制了西方学者在这个世界中真正能够发现什么。络氏的立场在于，既然东方主义作为“法律知识的结构”创造了我们和他者，既然西方学人继续比较且必然继续东方化，那么这种比较的权力就不能如以往那般“任性”，必须要被“负责任地”行使，而东方主义伦理之目的就在于控制住他们将法律的缺点映射到“他者”身上的倾向。“与其根据它们相对的普遍性或独特性来对历史主体进行确定与分类，毋宁采用促使不同种类的法律主体得以产生的方式纯粹地运用这种力量。”（第60页）

三

在东方主义伦理观念基础之上，络氏随后指出：“在根本上，问题不在于这些东方主义对于中国法律主体性不可避免地作出了诸多假定，而是这些假定使得美国法律主体与其未来将成为法律主体的中国对应体之间的协商变得极其困难。”（第56页）虽然主体形成问题仍属福柯的理论体系，虽然络德睦明显立基于将话语理解为权力问题的传统之上，但“协商”一词却为哈贝马斯的理论体系打开了大门：采用这一术语，《法律东方主义》试图为未来如何缓解法治与人治的二元划分提供努力的方向。络氏认为，法治并非一种“不言自明的人类之善”，法治作为全球治理元话语是存在局限的，我们应该放弃以法律普遍主义作为基础的对话，放弃那些阻碍协商的固定概念。这就是说，法治没有成为一个普遍的臣服全球法律话语的法律命题，而应转变为一个特定的需要证成的法律命题。在《法律东方主义》的终章，络氏提出“由于美国法与中国法之间的关系尚需继续协商，法治理念过于拔高以至于更多地阻碍而非推动了这种协商”（第232页），因此，“为实现更大的精确性并使得跨法律传统的沟通更为有效”，我们需要“采用更为适中与更可界定的概念”（第232页）来取代法治。不难看出，这种促使沟通更为精确和有效的想法更像是意在设计一套精致沟通伦理的哈贝马斯的话语理论，而非总怀疑伦理对其主体予以规训的福柯的话语理论。

然而，对于哈贝马斯的话语理论究竟如何在中美法律对话中扮演角色，以达到更有效的沟通，络德睦却根本没有提及，虽然他在此书的多个地方明显使用了哈氏意义上“协商”概念，但却没有援引哈贝马斯的任何著作。究其根源，或许在于《法律东方主义》一书预设的主旨使然。东方主义作为一套法律话语，在其发展过程中存在某些关键要素和历史片段，《法律东方主义》要做的只是对这些东西加以勘测，以绘制法律东方主义的历史地图。从反面讲，也是为了回应部分意欲习得一种更为程式化之研究方法的读者，该书并非要提供某种比较法的一般性理论以取代该领域奠基者所倡导的诸种宏大理论。同样，此等学术审慎与克制，亦可被用来说明络氏本人对于“东方法律主义”的立场。《法律东方主义》英文版在中国学者间反响不大，但其中文版却立即引发了讨论热潮，其中许多中国的读者都为“东方法律主义”观念所吸引。在络氏看来，“作为面向美国读者的批判美国法律帝国主义的作品，该书的首要焦点是法律东方主义而非东方法律主义”，而发生在中国的这种反常现象或许主要导源于某种“译介政治”而引发的“过度诠释”，使得此书承受了一种难以承受之重。

络氏认为，分析某些问题被提出的原因远比获得其答案更有价值。“中国法是否存在”似乎就是一个这样的问题。寻求这个问题的答案远不及思考为什么它会被提出重要，毕竟提出“中国法是否存在”这种问题似乎就隐含着对中国法观念的抗拒。正如络氏所言：“将法律东方主义作为一种话语进行分析的意义，显然既非为了证明亦非为了证伪中国法的历史存在或理论存在。”（第22页）正如他在《法律东方主义》中一再强调的那样，他要解答的并非“中国有法吗”抑或“中国法是什么”这些问题本身。恰恰相反，他所考察的是，对此等问题的追问在认识论上和政治上有何考量，也即此等问题何以成为问题，以及为何我们会对其答案如此在意。与其说这本书要纠正人们关于中国法的错误认识，进而直接介入中国法领域，不如说它只是意在理解历史如何塑造了这一知识领域，以及这一知识带来的种种后果。事实上，全书对“东方法律主义”这一特定说法的唯一一次使用只是在原书的倒数第三页才首次出现，而且对其最终呈现为何种样态根本只字未提。有鉴于此，该观念在中国所获得的大量批评性关注与其在原书中的地位似乎相当不成比例。

络德睦构想了一种依“中国普遍主义”方式重塑法治的可能性，他将这种可能称为东方法律主义。他之所以在该书的最后三页提出东方法律主义崛起的可能性问题，或许纯粹只是出于一种确保论证客观性与周延性的考量。在他看来，法律是一种具有帝国历史的异常强大的话语，与此同时，既是一种政治与文化构造物又是一种符号的“中国”，与美国一样，其自身也拥有同样令人印象深刻的帝国记录。鉴于法律世界的未来首先是一个地缘政治的问题，而且普遍性与独特性的全球分布正在重新调整，那么，伴随中国全球性权力的渐趋增长，没有理由认为中国不会俘获这套话语并将之转化为不同的新东西。“如果法律可以重新定义中国，那么我们必须准备接受中国也可以将法律中国化。”（第232页）也就是说，他调用“东方法律主义”这个概念仅是为了向欧美读者表明，考虑到中国具有令人印象深刻的帝国记录，如此这般的事情无疑是可能发生的。其实，他对欧美法律帝国模式的分析并不“意味着中国曾经是、现在仍是，而且永远都是单纯的受害者”（第22页）。相反，他指出，“正如欧美国际法具有假定的普遍性基础……中国的政治与文化价值在东亚也自诩具有一种普遍性”（第22页）。这就是说，与此书在中国获得的诸多批判性评论相反，调用这一概念不仅不是要为中国法中的任何具体观念辩护，反而潜在隐含了作者对所有样态的法律普遍主义所抱持的一以贯之的批判态度，无论它体现为当下由美国主导的法治话语抑或未来中国依“中国普遍主义”所重塑的法治话语（即东方法律主义）。

从法律东方主义到东方法律主义，这一转变不但意味着对东方主义的超越，更意味着中国主体性的产生，而这恰恰也是当下中国社会内部愈发响亮的一种呼声。从法律的“三个至上”理论、法治的本土资源论，到儒家风格的自由主义民权说以及视野更为宏阔的儒家宪制方案，这些事例具有的一个共同指向，就是它们皆试图抵抗流行的法律东方主义话语的压迫，主张中国的主体性，以至于可被视作中国的知识与政治精英们力图推动东方法律主义的可贵尝试。然而，如果批判被单向度地限定于西方法治而不反向投射于本土传统与社会现实，只满足于在别人自我批判的论点中搜寻自我表扬的证据，那么就会很容易滑向保守主义，使得中国丧失反思和改革的能力。诚如梁治平先生在撰写的书评《有法与无法》中所指出的，“特别是在各界竞相鼓吹主体意识、社会上民族主义情绪高涨、各色帝国主义阴谋论流行的今天，这种倾向可能只会有增无减”。这种情形反过来又会刺激和强化作为其对立面的自由主义式的自我东方主义。而一旦落入这样的语境，《法律东方主义》一书力图要破除的本质主义的二元对立，恐怕不是被消除，而是愈加强化了。有鉴于此，经历了数十年快速发展，如今正在重思以往构筑自身文明主体性的中国，正需要不只是针对他者，而首先是针对自我的真正有力的批判意识去拓展其想象力。一个简单的道理是，说别人病了，并不能证明自己是健康的。只有秉持内外双重批判，才能更为有效地缓解非黑即白的左右之争。之于当下中国，意欲依循何种世界观塑造世界，最明显的证明，便是你一直在采用何种中国观塑造中国。世界观是中国观的自然延伸与同心放大，两者内外同构，有区别但却没有本质区别。以此，揆诸现实种种，中国现今无疑已是一个强大的国家，但仍需继续努力在内修法度外抗强权的基础之上造就一个更加伟大的社会。为此，才会不负新千年之机运，为人类另辟蹊径，为历史别开生面。

四

诚如上述所论，虽然《法律东方主义》的英文版在中国学者间反响不大，但其中文版本却立即引发了讨论的浪潮。典型例证是，据粗略估计，迄今中文写就的书评大约50篇，数量仅次于邓正来先生《中国法学向何处去》一书曾经引发的学术论争。然而，诚如康允德教授观察到的那样，《法律东方主义》第二波浪潮的袭来显示了与英文版出版后的第一波浪潮几乎截然不同的特质：第一波浪潮似乎更具学术性，侧重于论证的细节，聚焦法律东方主义视角对于域外比较中国法研究所带来的革命性冲击；而第二波浪潮则似乎更具有政治性，侧重于宏大叙事，多数中国学者明显对作者一笔带过的东方法律主义更感兴趣，相关争论也主要围绕这一议题展开。姑且不论各执一端的学术立场孰是孰非、可行与否，更值得思考的问题其实是，法律东方主义这般后殖民理论为何在中国语境中倾向于发生此种政治转向？为何一旦后殖民理论进入中国语境，它们往往就容易丧失西方自我批判的内涵，转而被单纯地用来批判西方？探究这一结构性问题的历史成因，或许能够更好地对法律东方主义在中国产生的现实影响进行真正意义上的反思与批判。职是之故，受梁治平先生的委托，本人精心编排了这本文集。该文集包含11篇文章，根据其理论导向，大体上可被划分为两种类型：一种类型聚焦于学术维度，主要是西方学者撰写的书评；另一种类型侧重于政治维度，主要是中国学者撰写的书评。通过此等直观对比，期许中国的读者们能够更好地理解《法律东方主义》一书域内影响与域外影响之间的差异以及此等差异所映射出的深层问题所在。

尽管中国传统与现代性之间的关系绝非简单的一厢情愿，自我东方主义与民族中心主义之间的张力始终存在，但不可否认，在西方学术话语霸权潜移默化的催动与强化下，主要以部门法学人为代表的学者，基于知识吸纳与思维训练的泛西化导向，往往坐而论道般执拗地秉持着一种浪漫的“法治中心主义”情结，并在实质上以三段论的推演形式将其或多或少地加以呈现：法治乃一种存在于西方的理想事物，中国之所以存在诸多问题，概因欠缺这种事物，而破解之道就在于中国需要“接轨”，需要移植甚至照搬西方。在很大程度上，此等削足适履式的思维导向引发的诸多理解问题与近乎难以调和的立场之争，效果与利用后现代思潮对西方中心论进行批判以图单向度地证成他们所谓“中华性”的偏狭民族主义主张，其实并无二致。这不仅窒碍了基本认知问题的缓解，甚至在根本上遮蔽了达致任何建设性交叠共识之可能。其实，围绕着“中国法治向何处去”这一议题，自我东方主义者与本土民族主义者争论的焦点明显不是“中国要不要实行法治”的问题，而是对于“什么是法治”以及与此直接相关的“什么是中国应当实行的法治”和“中国如何实现法治”等基本问题缺少必要的交集。在《法律东方主义》的终章，络德睦提出“由于美国法与中国法之间的关系尚需继续协商，法治理念过于拔高以至于更多地阻碍而非推动了这种协商”，为此，我们应当接续后现代主义对单一性“元叙事”的反抗传统，放弃以法律普遍主义作为基础的对话，放弃那些阻碍协商的固定概念，以“使得跨法律传统的沟通更为有效”。同样，既然东西法律文明之间也可望通过协商或沟通的路径来消除冲突和误解，既然当下中国自我东方主义与本土民族主义之间的抵牾甚至对立将会长期存在，那么，两者之间为何不能放下彼此执念，也进行如此这般的协商或沟通，以最终达致一种最低限度的交叠共识呢？

魏磊杰谨识

2020年5月10日于厦门大学

法律东方主义在中国

批判与反思

（法律文化研究文丛）

目 录

上下滑动查看导言

论法律东方主义

[美]络德睦 著 魏磊杰 译

批判性法律东方主义

[瑞士]康允德 著 谭琦 译

“无法”的中国如何缔造现代的美国

[英]陈玉心 著 吴雅婷 译

迈向一种真诚的法律东方主义

[法]皮埃尔·勒格朗 著 郭宪功 译

国际法的批判史何以可能？

[美]珍妮弗·皮茨 著 马东飞 译

世界图像时代的中国

[美]络德睦 著 张膑心 译

《法律东方主义》在中国

[美]络德睦 著 郭宪功 译

有法与无法

梁治平

法律东方主义的两幅面孔

郑戈

《法律东方主义》未讲的中国故事

章永乐

东方法律主义的中国意涵

魏磊杰