作者 | 宋瑶
北京大成律师事务所顾问
在知识产权侵权案件或合同纠纷案件中，当事人可分别依据法律规定或合同约定主张合理开支。但鉴于立法上的规定较为笼统以及司法实践中部分判决采法定赔偿与合理开支笼统加总方式，且对于合理开支的说理尚不充分，实务界对于合理开支的认识较为模糊。本文谨根据个人司法工作经验，针对合理开支的典型问题和争议问题进行梳理并提出浅见，以期为权利人提供一些有益建议。
一、合理开支的定性
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》〔法发(2009) 23号〕第16条规定，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。
最高法院副院长陶凯元《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》中强调，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。
《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称北京高院《著作权审理指南》）第8.13条亦明确合理开支应在损失赔偿数额之外单独列出。适用法定赔偿方法确定赔偿数额的，合理开支不计入法定赔偿数额之内。
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《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称北京高院《损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》）第1.22条第二款规定，被告应当赔偿原告为制止被诉行为支出的合理开支，该项内容单独列出。
司法实践中，针对部分法院未在判决中分别确定经济损失和合理开支数额的情况，最高法院多次在二审判决中予以纠正。可见，侵权行为必然造成知识产权价值减损，而合理开支是独立于上述经济损失之外，权利人为制止侵权行为而支付的额外成本。
二、合理开支的适用情形
著作权法第54条第3款、商标法第63条第1款、专利法第71条第3款和反不正当竞争法第17条第3款为知识产权侵权案件中权利人主张合理开支提供了法律依据。在知识产权合同纠纷中，若涉案合同明确约定合理开支由违约方承担的，法院将对此予以审查。反之，法院通常以合同未予约定，交易风险自负为由不予支持。实务界对此已达成共识。
然而，在万某与青海某建设工程公司、青海某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案中，青海高院在二审判决中从诉讼诚信的角度对此予以了突破。青海高院认为，尽管万某与二被告对律师费的承担并无约定，但二被告在工程已被擅自使用的情况下，仍以各种理由抗辩，拖延承担支付工程款义务，属不诚信的诉讼行为，造成了司法资源的额外消耗和万某的额外支出。且万某因此次诉讼发生的律师费，既是其为对抗二被告拖延支付工程款行为的额外支出，也是其为维护自身合法权益所支出的合理费用，认定二被告应向万某支付其为维护其合法权益所支出的费用。最高法院在再审判决中支持了青海高院的上述观点。
该案虽属传统民事领域，但在知识产权合同纠纷案件中，在案涉合同并未明确约定合理开支的情况下，守约方亦可根据案件情况尝试引用该判决提出相关主张。
三、合理开支的范围
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，商标法第63条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。北京高院《著作权审理指南》第8.11条规定，合理开支包括：（1）律师费；（2）公证费及其他调查取证费；（3）审计费；（4）差旅费；（5）诉讼材料印制费；（6）原告为制止侵权支付的其他合理费用。诉前自行委托鉴定的费用、购买侵权产品的费用应属于上述规定第六项的“其他合理费用”。
诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的费用以及申请采取保全措施的申请费、案件受理费，均属于诉讼费用而非合理开支，由法院根据《诉讼费用交纳办法》和案件裁判结果等情况决定当事人各自负担的数额。权利人申请财产保全，法院通常会按照民事诉讼法的规定责令其提供担保。权利人以购买诉责险的方式替代提供担保的，购买诉责险并非维权所必须，系权利人人为增加成本，不属于合理开支范围。专利年费和商标续展费亦不属于合理开支，原因在于无论是否存在侵权行为，注册商标和专利权利人均需向行政机关缴纳专利年费和商标续展费以维持其专利或注册商标的有效性。
而对于抢注商标、囤积专利后恶意诉讼的，权利人除民事诉讼外，还通过异议、无效等行政程序制止侵权行为。
部分法院认为，行政程序中的相关费用并不属于权利人在民事侵权案件中为制止侵权行为所支付的合理开支而不予支持。部分法院持相反态度。如，在艾默生电气公司与某电气公司、美泉公司、王某不正当竞争纠纷案中，除涉案律师费外，权利人还主张了其委托律师进行商标异议、商标无效宣告请求、行政诉讼等支出的律师费1126981元。法院认为，鉴于王某通过其实际控制的两家公司在多个类别的商品或服务上申请注册与艾默生公司“爱适易”系列商标相同或近似商标，导致艾默生公司不得不通过提起商标异议、商标无效宣告请求、行政诉讼乃至该案民事诉讼的方式维护其合法权益，并支出了大量律师费等，在一定程度上干扰了艾默生公司的正常经营活动，客观上给艾默生公司造成了经济损失，法院对于原告要求三被告赔偿责任的诉讼请求予以支持。在确定赔偿金额时，特别考虑到前述情节。
此外，在廿一客公司与某食品公司、某展览公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院对廿一客公司为该案支付公证费人民币5000元、专利无效宣告代理费30000元、诉讼代理费70000元中的合理部分依法予以支持。
四、合理开支的举证责任和证明标准
一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应对其主张的合理开支提交证据支持。未提交证据或提交的证据不足以证明合理费用的，不予支持。例如，在北京某科技公司与广州某网络科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，因权利人未提交律师费发票或委托代理合同及公证费发票，一二审法院对其主张的合理开支均未予支持。
另一种观点认为，即便原告未提交证据，但对于依据常理可以认定必然发生的费用亦应予以支持。最高法院在广州某机械公司与深圳某科技公司侵害实用新型专利权纠纷中即采此立场。该案中，广州某机械公司主张了包括合理开支在内的经济损失共100万元，但并未提交任何关于合理开支的证据。最高法院认为，权利人在维权过程中必然会产生合理开支，在广州某机械公司未举证的情况下，考虑与该案复杂程度相匹配的代理费用、公证费用以及正常差旅市场价格水平，酌定广州某机械公司为该案支出的合理开支为30000元。
笔者认为，法院应充分考虑行业惯例，按照证据规则合理分配举证责任。既鼓励当事人积极举证，又不宜对当事人过分苛责。以律师费为例，根据《律师法》《律师收费管理办法》和《发票管理办法》的相关规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按规定统一收取费用入账，向委托人出具合法票据。实践中应以原告充分举证为原则，原告未提供委托合同和发票，且未说明合理理由的，笔者倾向于不予支持。
但特殊情况下，对于尚未实际支出但根据合同约定必然发生的律师费，且律师确已付出相应劳动并符合付款条件的，可以予以支持。例如，委托合同明确约定权利人应于一审判决作出或送达后一定期限内支付律师费，在一审法院判决作出之时，该项费用即附生效期限，系将来必然发生，应予支持。
再如，少数地区特定时段无正规出租车提供服务，部分地区餐饮、娱乐、住宿场所基于特殊条件限制普遍不提供发票。对于上述必然发生且符合常理的交通费、差旅费或调查取证费用等，当事人能说明合理理由的，应酌情予以支持。
笔者建议权利人分列各项维权开支及计算依据并积极充分举证，存在特殊原因不能提供有效证据的，亦应作出合理解释，以便争取较高的判赔数额。
五、合理开支数额的确定
北京高院《损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.22条第1款明确了合理开支的确定原则，确定合理开支的数额，应当综合考虑合同、发票、支付凭证等证据的真实性、关联性，以及相应开支的合理性、必要性。上述意见明确了法院对于合理开支数额的确定原则和审查标准。
1. 真实性，相关费用应实际发生。
比如，法律服务合同内容或形式不符合法定要件或明显违反惯例、常识的，权利人仅提交合同而无发票、转账记录等证据佐证且未说明合理理由的，可能无法证明相关费用的真实性。倘若权利人存在提供伪证或作出不实陈述、虚构事实等有违诚信的诉讼行为，法院不但将对相关证据的真实性不予认可，还可能依据民事诉讼法第114条的规定，根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，甚至将依法追究刑事责任。
2. 关联性，当事人主张的费用应属案涉费用。
其他关联案件或者系列案件支付的合理开支，因欠缺关联性不能得到支持。在陈某与某电子科技公司专利权权属纠纷案中，法院认为，关于某电子科技公司主张合理维权费用人民币40万元的问题，《委托代理合同》显示人民币15万元为提供陈某涉嫌侵害商业秘密刑事专项法律服务的费用，法院认定该项收费并非该案的合理维权费用，未予支持。在百威公司与江西某啤酒公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，鉴于原告在该案中提交的有关原告公司、产品、商标及装潢等知名度证据、部分侵权公证的证据与它案有重合之处，故法院在计算公证费、律师费等合理费用时对该节事实予以充分考量并将相关费用在不同的案件中予以分摊。北京高院《损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.24条也采相同立场：“在关联案件中，对于原告为制止被诉行为而共同支付的合理开支，已在其他案件中获得赔偿的，不再重复计算。”
3. 合理性，维权费用应符合常理。
法院将根据案件的复杂程度、工作量等综合判断。以律师费为例，北京高院《损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.23条第一、二款明确了律师费的确定原则：对于案情简单，诉讼标的不大，权利义务清楚的案件，原告主张较高数额律师费的，不宜全额支持。对于专业性强、案情复杂、工作量大的案件，原告以计时收费方式主张律师费的，可以予以支持。在知识产权诉讼中，通常是按件收取律师费，但部分情况下调查取证等费用也可采取计时收费方式。在魏某等与某技术公司侵害商业秘密纠纷案中，原告提交了律师事务所向原告开出的账单及发票，账单载明，该所为有关欧本公司侵犯原告商业秘密的法律调查和法律咨询服务,收费工作时间为230小时,每小时1,100元，服务费总计人民币253,000元。法院根据该案的实际情况,酌情支持了上述费用中的合理部分。需要注意的是，无论采取何种律师费收取方式，均应符合行业惯例且不得突破《律师服务收费管理办法》和司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局《关于进一步规范律师服务收费的意见》规定的上限。对于收费过高的，法院将综合律师收费标准、案件复杂程度等因素合理酌定。
4. 必要性，相关费用应为当事人维权所必须。
正如前文所述，购买诉责险的费用并非维权所必须，对于该项人为增加的非必要成本，不应予以支持。某银行方与某公司金融借款合同纠纷案中，法院的处理意见亦可提供一定参考。该案中，双方合同约定某公司出现违约行为的，其应承担银行方为解决纠纷而发生的律师费用，银行方依据合同约定要求某公司承担该案律师费。法院在判决中披露了原告代理律师“明显不熟悉案件基本事实”，对于法院询问的大部分问题都回应‘需向当事人核实’”“核实后也仅是简单将回复讯息转递法院”“向法院转递的书面利息计算说明中存在多处明显笔误”“在开庭时依旧懵然无措”……法院结合案涉律师的表现，作出“银行方任何一名银行普通职员即可胜任，当事人根本无需为此额外支出费用”的判断，未认定原告履行了审慎选择律师的附随义务，对其要求被告承担律师费用的诉讼请求不予支持。
六、合法来源抗辩成立情形的合理开支
依据商标法第64条第2款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。鉴于前述合理开支并非权利人的损失，而是依附于知识产权请求权的为了制止侵权而支付的额外费用，主流观点倾向于认为即使被告合法来源抗辩成立，也仅能免除损害赔偿责任，仍需要基于侵权事实承担停止侵权，并赔偿原告为维权而支付的合理开支。
在某数据科技公司和深圳某商行侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告在该案不需要承担向原告赔偿损失的责任，但被告基于其销售的商品侵害了原告涉案商标权的事实，仍然需要承担停止侵权的责任。同时，该案原告为制止被告继续实施侵权行为而发生的合理开支，仍然需要被告予以承担。因原告在其诉讼请求中并未区分经济损失与合理开支的具体金额，根据该案实际情况，酌情确定被告应向原告支付的合理开支为3000元。在前述广州某机械公司与深圳某科技公司侵害实用新型专利权纠纷中，关于合法来源抗辩成立情况下权利人的合理开支诉请是否应当得到支持的问题，最高法院认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。
然而，少数案件中，法院基于合法来源抗辩成立而未支持合理开支。例如，在厦门某公司与岳阳某商行侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告主张的合法来源抗辩成立，不承担相应的赔偿责任，仅支持了原告关于停止侵权的诉讼请求。笔者赞同主流观点，但在销售者基于侵权行为获利与权利人主张的合理开支差距较大的情况下，可考虑销售者并无主观过错之事实，基于比例原则，将赔偿责任限定于获利范围。
七、侵害连续三年不使用的商标情形的合理开支
依据商标法第64条第1款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。但实践中通常认为被控侵权人仍应赔偿原告维权的合理开支。
在格力公司与美的公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，未使用的注册商标也不是商誉的载体，侵害人无从借用其商誉推销自己的产品，无从通过侵害行为获得利益，所以未使用的注册商标的商标权人没有因侵害行为受到损害，其侵权损害赔偿请求权也就不成立。但是，在商标权人拥有注册商标而且该注册商标未被撤销或者被宣告无效的情形下，就应当拥有该商标完整的权利，商标权人享有在核定使用的商品上使用核准注册的商标的专有使用权和在相同或类似商品上禁止他人使用相同或近似商标的排斥权，即使商标权人未实际使用其注册商标，但他人的使用行为会妨碍商标权人对其商标权的行使,妨碍商标权人拓展市场的空间。因此，商标权人有权依照法律的规定制止他人的侵权行为，由此所支付的合理开支可以作为因侵害行为所受的损失，商标权人有权请求侵害人予以赔偿，即商标权人享有以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权。
在越城记公司与张会新火锅店侵害商标权纠纷案中，基于现有证据无法认定原告对“蓝帽”注册商标进行过实际使用，而且原告也未提交证据证明被告使用被诉侵权标识的行为给“蓝帽”注册商标造成的不良影响，法院认定原告关于损害赔偿的主张无法成立。但是，考虑到原告为制止被告的侵权行为支付了一定合理开支，可以结合其公证保全有效证据、聘请律师等事实，酌定对该部分费用予以支持。
八、恶意诉讼成立的合理开支
最高法院于2016年在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见（法发〔2016〕21号）》即强调加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。
在《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复（法释〔2021〕11号）》中再次明确，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。
九、二审中请求增加合理开支
基于对既有判决的梳理，笔者认为，根据二审案件来源和二审判决结果 ，并结合权利人在一二审诉讼程序中的主张，二审合理开支常见于以下几种情形。
第一种情形，原告一审胜诉，不服判赔数额提起上诉，二审维持原判的；
第二种情形，原告一审败诉后提起上诉，二审驳回上诉，维持原判；
第三种情形，原告一审胜诉，被告不服提起上诉，二审法院认为原审原告主张不成立，撤销原判，驳回其全部诉讼请求的；
第四种情形，原告一审胜诉，被告上诉，二审维持原判的；
第五种情形，原告一审诉讼主张未得到支持，不服一审判决结果提起上诉，二审改判支持其上诉请求。
在前两种情形中，原审原告在二审程序中支付的费用系其人为扩大损失，不应予以支持。如，党京与孟州市某小吃店不正当竞争纠纷案中，一审法院认定党某的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。党某不服提起上诉，并主张二审合理开支7000元，二审法院认为党京的上诉理由不能成立，予以驳回。在第三种情形，原审原告要求被告赔偿其为诉讼支付的费用并无依据，相关开支应由其自行负担。在某智能科技公司某家居公司侵害外观设计专利权纠纷案中，一审法院认定侵权行为成立，判决被告停止侵权，赔偿原告含合理费用在内的经济损失10万元。二审法院认定二被诉侵权产品均未落入涉案专利权保护范围，被诉行为不构成侵权，判决撤销原判，驳回原告全部诉讼请求。
实务中的分歧主要集中在第四、五种情形，原告在一审诉讼程序中要求被告赔偿合理开支，二审程序中又主张二审合理开支的，二审法院是否应予审查。一种观点认定所涉费用系二审诉讼程序中增加诉讼请求而不应予以支持。上述观点的理由在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第326条的规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”持该观点的法官认为，二审程序中原审原告主张增加合理开支的，仅在原审被告无异议的情况下，二审法院才可一并审理的，否则应另行起诉。
另一种观点则持相反意见。理由在于：首先，前述民诉法司法解释第326条规定的目的在于维护当事人的程序选择权和审级利益。而实际上，二审是一审的延续，原告在一审中已经主张了相关费用，在二审程序中并未增加新的诉讼请求项目，而仅主张二审诉讼程序中新发生的费用，并非新增一项“独立的诉讼请求”。其次，二审中的合理开支已超出原告在一审诉讼过程中合理的可预见范围，原告在原审诉讼程序中未予主张，非基于可归责于原告的过错。再次，从二审案件来源看，无论是第四种情形下基于被告不服提起上诉，还是第五种情形原告一审诉讼主张未得到支持而提出上诉，合理开支的原因均不可归责于原告。最后，从判决结果上看，原审原告主张成立，要求被告承担合理开支具有事实和法律依据。
综合以上因素，若苛责权利人另行起诉予以救济，不仅徒增诉累，且可能陷入无尽的循环诉讼中。司法实践中，江苏高院、河北高院等曾在相关判决中持此种立场。2020年《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见（法发〔2020〕33号）》的发布统一了裁判尺度。该意见第12条明确：“权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的，人民法院可以一并审查。”
但在实践操作中，还有一些问题有待完善。例如，个别法院曲解了意见中的“可以”，对于权利人在二审中主张的二审律师费不予审查。再如，个别法院在当事人一审提交的委托代理合同中并未采取一二审“打包”收费的模式的情况下，二审法院径行作出一审判赔合理开支数额可弥补二审合理支出的主观判断。又如，二审部分支持原告上诉请求的，是否应考虑不服金额和改判金额等因素，在相应比例内予以支持，相关标准或可进一步讨论细化。
作者：宋瑶
编辑：Sharon
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