马工程经济法学考试题及答案!
马工程经济法学考试题及答案摘录:
结合2013年《消费者权益保护法》第25条之规定,试分析消费者反悔权的性质、立法目的及适用条件。[武大2015年研]
【答案】
消费者反悔权是2013年修订的消费者权益保护法中的一大亮点。对于消费者反悔权的内涵,目前法律学术界尚无权威一致的说法。虽然概念的表述不尽相同,但是其基本内涵在应用中则趋于一致,具体可表述为:"消费者反悔权是指商品消费者享有的无条件取消其购买商品或者预订服务的合同的权利"。
(1)性质
有依据。
①消费者反悔权属于形成权。不以经营者的同意为行使前提,也不以消费者权益受到现实侵害为享
②消费者反悔权是法定权利。它的行使依据法律的明确规定,无须消费者和经营者单独约定。
③消费者反悔权是解除权。消费者反悔权是一种合同解除权,区别于合同撤销权。如果消费者退还了商品,但经营者拒绝退款,导致反悔权实际上被架空,由于此时反悔权行使是否适当、合同是否应当解除存在争议,消费者有权提出不当得利返还之诉,经营者则有权提出合同解除异议之诉(确认原合同的效力)。
(2)立法目的
充分维护和保障消费者的合法权益。在现今流行的非现场购物方式(以网购最为典型)中,消费者难以直观判断商品的质量与性能,只能透过经营者的多种宣传声势推测必要的商品信息,这必然导致误差的存在。由于消费者与经营者之间信息不对称、实际地位不平等,消费者的意思自由极易受到经营者的非正当影响,而这些影响不足以构成撤销合同的理由,也不符合“三包”规定的范畴,消费者的权益保护出现“真空”。新修订的消费者权益保护法赋予消费者在合同订立后一定期限内反悔的权利,在尊重消费者的真实意愿方面前进了一大步
(3)适用条件
根据新修订的《消费者权益保护法》第25条的规定,适用消费者反悔权应满足以下条件:
①经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品。
②在法律规定的期限内提出,消费者自收到商品之日起七日内退货。
③消费者退货的商品应当完好,不影响商品的二次销售和使用。
④下列商品除外:
a.消费者定作的。
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b.鲜活易腐的。
c.在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品。
d.交付的报纸、期刊。
退货。
e.除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由
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简述我国银行业金融机构持续监管制度。[南开大学2011年研]
【答案】
(1)银行业金融机构持续监管制度是指银行业监督机构为履行监督职责而能够依法采取的持续性监督的手段和方法组成的制度。银行业监督管理机构履行监督管理职责必须合法、公正、公开、有序地进行,实施监督管理措施是监管机构履行监管职责,实现持续有效监管的具体表现。
①巴塞尔委员会1997年《银行业有效监管核心原则》第四节"持续性银行监管的安排"的第三部分"持续进行的银行监管手段"中对银行持续性监管的基本方式、措施及其要求进行了专门规定,其核心内容包括以下几方面:a.银行监管体系应包括某种形式的现场检查和非现场监测:b.银行监管者必须与银行管理层保持经常性的接触,全面了解该机构的经营情况;c.银行监管者必须具备在单一和并表基础上收集、审查和分析各家银行的审计报告和统计报表的手段;d.银行监管者必须有能力通过现场检查或利用外部审计师对监管信息进行核实;e.银行监管的一个关键因素是监管者应有能力对银行组织实施并表监管。
②我国《银行业监督管理法》第四章专章规定了对银行业金融机构的监管措施,其内容借鉴了《银行业有效监管核心原则》的规定,并有所扩大和丰富。《银行业监督管理法》确定的监管手段或监管措施包括两类:a.进行持续性监管的手段,包括非现场监管、现场监管、并表监管、强制性信息披露;b.处置措施,包括对银行业金融机构违反审慎经营规则予以制裁,接管、重组或撤销银行业金融机构,查询账户、冻结违法资金等,以下对这些手段逐一进行简要阐述。
(2)对银行业金融机构持续性监管的手段:
①非现场监管。指银行业监督管理机构对银行业金融机构报送的各种经营管理和财务数据、报表和报告,运用一定的技术方法就银行的经营状况、风险管理状况和合规情况进行分析,以发现银行管理中存在的问题,评价银行业金融机构的风险状况。
②现场检查。指银行业监管机构指派检查人员或者委托外部审计师进入金融机构经营场所,按法定方式和程序进行实地检查监督。
③并表监管。指监管当局对整个银行集团,包括其境内外所有子公司和分支机构的所有业务和风险进行全面监督管理。
④强制性信息披露。指银行业监督管理机构依法要求银行业金融机构按照规定,真实、准确、完整和可比地向社会公众公布公司的财产会计报告、风险管理状况、企业董事和高级管理人员变更以及其他重大事项的信息。
其中,非现场监管和现场检查是银行业监管部门对银行机构进行有效持续监管的两种主要手段。
论经济法责任。[首都经贸2013年研]
填写答案【答案】
经济法责任并不仅仅是指责任的内容具有经济性质,而是指由经济法律法规所确认的各种责任形式的总和,尽管在这些责任形式中,可能具有民事、行政以及刑事的性质,但它仍然是相对独立于民事责任、行政责任以及刑事责任的一种独立责任形态。
(1)经济法责任的属性
①经济法责任是以经济职责和经济义务为前提的。
②经济法责任不以给违法行为人带来经济上的不利后果为唯一结果。
③经济法责任具有复合性。
④经济法责任表现为责任者必须承担的否定性法律后果或者其他后果。
(2)经济法责任的构成要件
①责任主体
责任主体,是指依法应当承担法律责任的当事人。经济法责任主体与其他法律部门的法律责任主体一样,必须具有两个基本条件:a.必须具备责任能力:b.不具备免责条件。
②行为人的心理状态
在民事法律责任中,通常实行过错责任原则,即在行为人有过错的情况下才承担和追究责任,在特殊情况下,也适用无过错责任原则。在经济法责任中,无过错责任原则得到了更为广泛的运用,即行为人虽无过错,但由于给他人和社会造成了损害,基于经济法的规定,也要承担责任。
③行为的违法性
行为的违法性应是构成经济法责任的基本要件。行为的违法性具有多种表现,国家经济管理机关怠于履行或不适当履行其经济职责,经济组织违反国家的限制性或禁止性规定、不履行或不正确履行等等,均是行为违法的具体体现。经济法责任创设的目的之一就是对这些具有违法性的行为进行否定性评价,进而实现保护个体权益、市场公序、社会利益等经济法的多重目的。
④损害事实
经济法责任的构成,在许多情况下并不以损害事实的客观存在为必要条件,行为人即使没有给特定人造成具体损害,也要承担法律责任。比如,有的不正当竞争行为、销售不合格产品的行为,可能没有给具体人造成损害,但是,考虑到如果对这种行为不加以制裁,最终必然要给具体的人或者社会造成损害,因此也要追究行为人的经济法责任。
⑤因果关系
因果关系是原因与结果之间存在的不以人的意志为转移的必然联系。
(3)经济法责任的分类
①公法责任和私法责任
这是根据法律责任据以确立的部门法的性质来划分的。公法责任,是指刑法、行政法等公法规定的行为人(包括国家机关)的责任。私法责任,是私法(主要是民法)规定的行为人的责任。
②过错责任、无过错责任和公平责任
这是根据行为人的主观心理状态在追究法律责任中的地位来划分的。过错责任,是指以行为人存在故意或过失的心理状态为必要条件的一种责任。无过错责任,是指不以行为人的主观过错的存在为追究责任的必要条件,即行为人无过错也要对自己给他人造成的损害承担责任。公平责任,是指双方当事人对造成损害都没有过错,根据实际情况,由当事人分担责任的一种责任形态。
③职务责任和非职务责任
这是根据承担责任的主体及其在经济法律关系中地位的不同来划分的,职务责任,是指行为人因履行公务而发生的责任。非职务责任,是指行为人以自己的身份从事活动而发生的责任。国家机关和经济组织的成员因从事非职务行为而产生的责任,应属于非职务责任。非职务责任由行为人个人承担,组织不予承担。
④财产责任和非财产责任
这是根据责任是否具备经济内容来划分的。财产责任,是指以财产为责任内容的责任。如赔偿损失、经济补偿、补交税款、罚款等。财产责任的实质是强制责任人用财产来补偿权利人的损害。非财产责任,是指不以财产为责任内容的责任,这种责任往往与人格有直接联系,如吊销营业执照或许可证、判处徒刑等。
(4)经济法中的行政责任、民事责任和刑事责任
①经济法中的行政责任
经济法中的行政责任,是指国家机关基于特定的原因,对经济法律关系主体依行政程序或者行政诉讼程序所给予的制裁或加予的其他负担。
a.按责任的确定者和承担者的不同,经济法中的行政责任首先表现为作为国家机关的行政机关依行政程序确定的经济法律关系主体的责任。
b.按责任具体形态的不同,经济法中的行政责任可以区分为行政制裁和其他负担。行政制裁包括行政处分和行政处罚。②经济法中的民事责任
经济法中的民事责任,是指经济法律关系主体违反经济法律、法规,不履行、不适当履行经济义务,或者基于法律上的其他原因而应承担的否定性后果或其他负担。
③经济法中的刑事责任
经济法中的刑事责任,是指人民法院对于触犯国家刑法的个人和单位给予的刑事制裁。
(5)经济法责任的认定和实现
①依我国法律规定,民事法律责任由人民法院或仲裁机构认定,也可由当事人依法协商确定;刑事责任,只能由人民法院认定;行政责任由具有相应职权的行政机关认定或者由人民法院认定。
认定经济法律责任除了遵循经济法责任的构成要件以外,还必须坚持以下几个原则:
a.责任法定原则。即严格根据法律的规定确定经济法责任是否存在以及经济法责任的形态。
b.责任与行为违法的程度相适应的原则。即经济法责任的大小与行为的社会危害程度或者其他后果相适应。
c.不重复追究责任的原则。即对业已追究经济法责任的行为,不得适用同种法律规范再追究其经济法责任;对于可以选择适用经济法律、法规追究经济法责任的行为,没有法律的特别规定,不得同时适用两种或两种以上的经济法律规范加重其责任。
d.法律面前人人平等的原则。即在追究和承担经济法责任方面,不允许有任何特权存在。
②经济法责任的实现
经济法律责任实现,是指经济法责任确定后,当事人就必须切实地承担因此而产生的经济职责、经济义务或其他负担。经济法责任实现的过程中可能会遇到一些障碍,障碍的产生原因可能有以下几种:a.当事人的原因。主要表现是,有的当事人对不执行法院的判决和裁定也是一种违法行为这一点缺乏足够的认识,因而对执行抱消极态度;有的当事人有执行能力却故意拖延或者抗拒执行;有的当事人确因经济困难无力执行。面对这些原因,单靠教育是难以奏效的。对此,可考虑采取以下措施:第一,以金钱为执行标的的,如果逾期不执行,应采取滞纳金等制裁措施;第二,对经济效益差,达到破产条件的企业法人,通过破产程序了结执行难的问题;第三,切实执行《刑法》关于抗拒执行罪的规定,对那些有能力执行而拒不执行,情节严重的自然人、法人及其直接责任人员处以刑罚。
b.法院自身原因。主要表现为:审判与执行相脱离,只顾判案,不考虑执行,具体表现是没有及时采取诉讼保全措施,致使被执行人得以转移财产,造成执行难;执行力量不足,无足够人员投入执行;有的执行人员的素质差,造成被执行人抵触执行等等。重要措施:第一,禁止执行人员与被执行人勾结抗拒执行;第二,严格执行审限制度,对因收受贿赂而拖延案件审理,造成败诉方转移财产的审判人员要严肃处理,甚至可以作为拒不执行人民法院判决、裁定罪的共犯进行处理。
c.社会原因。主要表现为:执行立法不健全,法律、法规对执行中的具体做法规定过于原则,甚至有许多疏漏;党政领导或者与执行人员有某种关系的人们干扰执行,干扰者有的是出于地方保护主义的考虑,有的是出于执行结果可能影响自身的考虑,有的则是出于受人之托或受人之贿的动机。要造成一个良好的执行环境,关键在于:第一,要在全社会范围内牢固地树立起保障债权人利益的思想,不能让违法者有利可图;第二,要坚决制止执行过程中的地方保护主义,与执行有关的单位和个人要以积极态度支持法院的执行。
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